最高法院刑事判決111年度台上字第700號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝志明被 告 陳○綺上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月14日第二審判決（110年度上訴字第118號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37216號、108年度偵字第1317、17670號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定被告陳○綺（名字年籍資料詳卷）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以被告妨害幼童發育罪，處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，禁止實施家庭暴力行為，並應完成加害人處遇計畫，且應於判決確定後完成8堂法治教育課程。固非無見。
二、惟查：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，其裁量判斷是否適法，應就案件之整體觀察為綜合考量，除具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，兼顧相關有利與不利之量刑資料外，並應視量刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對量刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。又宜否宣告緩刑、緩刑期間之長短、所附負擔之種類或內容，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項。惟事實審法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，以及能否藉由緩刑或其附加之負擔，即可以達到刑罰之功能，並足以兼顧其他法律所欲維護之價值或利益等事項，加以審酌裁量，並須充分考量法律授權之目的，進行合於法律授權目的之合義務性裁量。而不論量刑及是否予以緩刑或附負擔緩刑所為裁量，為符合充分而不過度評價原則，均應避免基於明顯錯誤之事實，或根據不合理之具體情狀而為裁量，倘與裁量有關的重要事項漏未審酌，或未予調查釐清即遽予審酌評價，其裁量權之行使均難謂適法。另兒童權利公約（下稱公約）內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益（公約第3條第1項、聯合國兒童權利委員會《下稱童權會》第14號一般性意見第14段（a）、第19段、第27段解釋參照）。司法院111年度憲判字第8號判決並指出：「維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符合未成年子女最佳利益。」而於刑事案件，童權會第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：
被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。於兒童為被害人而有公約第19條「兒童免遭一切形式暴力侵害之權利」規定之適用時，童權會第13號一般性意見第3段（f)解釋亦表明，必須尊重兒童使自己的最佳利益在一切涉及和影響兒童事務，以及一切預防措施中作為首要考慮的權利；該號意見第54段解釋並強調，司法介入之決策目的應為保護涉案兒童，擴展其最佳利益（如行為人可能再犯，則也包括其他兒童的最佳利益）。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害，又於兒童最佳利益及其影響之調查、評估與回饋，即可檢視已弱化的親子關係、家庭功能得否有所修復、重建或提升，倘審酌結果認係朝正向發展，即可節省刑罰之懲罰份量，避免刑罰之過剩，畢竟較穩固、健全的親情依附、理解與支持，一直是通往刑罰預防目的之康莊大道，不論對加害成人或無辜兒童之未來均然。於審酌個案有關之一切量刑或緩刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，前述「優先考量」就意味著，兒童的最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而係應考慮到是否不突顯兒童的利益，兒童的利益就會遭到忽視之結果（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及童權會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護。另關於兒童最佳利益之評估判斷，則應特別注意與案情或個別兒童有關之：⒈兒童之意見與溝通、⒉兒童的身分、⒊維護家庭環境與保持關係、⒋兒童的照顧、保護和安全、⒌弱勢境況、⒍兒童的健康權、⒎兒童的受教育權等要素，並依個案類型、情節等有利不利兒童之具體情況，賦予上開相關要素不同比重之評價，再予整體評判（童權會第14號一般性意見第52段至第80段、第89段解釋參照）。是倘當事人、辯護人、告訴代理人對於兒童最佳利益之評判已見爭執，而有予以調查釐清之必要時，允宜視個案需求，委由與兒童心理、發展等相關領域之專業人員或機關、團體實施鑑定，以取得與兒童最佳利益要素有關的事實、資訊與鑑定意見，而得資為評判及量刑之重要參考依據。
㈡卷查被告曾有5段親密關係，並於不同親密關係中接連生有5
子，長男甲童（真實姓名年籍資料詳卷）於民國104年間，因被告不當管教，經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防中心）進行安置，已由甲童生父家屬接回照養；於107年8月19日，家防中心獲報發現次男A童（真實姓名年籍資料詳卷，即本案被害人）因被告不當管教而渾身是傷，緊急安置後，經法院數次裁定延長安置；於108年3月13日凌晨家防中心獲報發現三男B童（真實姓名年籍資料詳卷）自行在外遊蕩，全身多處新舊傷，疑似與被告及繼父不當管教有關，緊急安置後，亦數次經法院裁定延長安置；另被告與張○孝（名字詳卷）生有四男C童（真實姓名年籍資料詳卷），於其2人分居期間，張○孝在視訊中告知被告C童在哭，被告因起床氣即順手拍打C童，視訊並即中斷，張○孝將此事通報家防中心。嗣被告與現任配偶於110年1月30日生下五男D童（真實姓名年籍資料詳卷），被告及其現任配偶同住照養
C、D童。又被告因A、B童之不當管教及疏忽照顧事件，家防中心安排被告於107年10月18日至108年6月14日進行12次親職教育諮商，被告對於諮商師之建議未能執行，且多以自身方式因應，認同其原先採取的教養方式，態度防備，評估被告受早期經驗即長期遭生父不當管教而於國中時離家，未曾學習正向教養，且似認同並使用其生父之管教模式所致。關於被告與A童關係修復方面，於A童安置期間，家防中心安排A童與被告之第1次視訊會面具有正向經驗，但第2次（109年6月15日）之視訊會面，則因A童情緒起伏較大，經評估後停止視訊，後續將視A童之狀態再評估是否安排視訊會面；又被告表示出養A童之意願，若無法順利出養亦表示願意接回，其態度消極，對A童後續照顧及教養方式並無具體改善計畫，就A童之人身安全亦無法提供基本保護。新北市政府另依兒童及少年福利與權益保障法第102條第1項第6款規定，於108年5月13日裁處被告接受16小時親職教育輔導，被告雖已完成，然考量被告產子（五男）及搬遷他轄等因素，被告之親職教育功能仍待後續訪視評估報告。以上資料，倘若屬實，則原判決就以上被告親子互動之歷程、其間發生之具體事件、被告易於變換親密關係之個性、家庭成員與環境因此之變異，並被告於親職輔導時似仍認同暴力管教之態度，及接受親職教育後似尚未見被告管教之觀念、方法已有具體改善跡象等不利被告之事證，何以未能納入被告之素行資料、犯後態度等量刑因子併予審酌判斷，即評價被告前無不良素行、A童與被告仍有親情之依附關係、被告犯後已知所警惕？又何以未將上述資料併予列為被告再犯風險之評估因子，即逕認附負擔之緩刑足以轉化被告觀念，預防被告再犯？原判決此部分已難謂無判決理由不備之違法。再者，原判決說明量刑時應考量刑罰是否波及兒童之權利，作為選擇刑罰種類及必要性之裁量，參以家庭關係之特性，對於家庭暴力犯罪之處理，除一般預防與應報刑罰考量外，特別著重彼等關係之重建與復歸，以及附負擔之緩刑涵括教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，兼具擴張國家懲罰機制與強化規範目的之功能等情，確屬的論，惟稽之卷附資料，當事人、辯護人、告訴代理人就被告量刑（含是否附加負擔緩刑）對C、D童之影響（含被告入監服刑後照護C、D童之替代方案），並被告是否持續與家防中心社工聯繫，關心A童，改變自己的教養態度與方式等攸關維護A、C、D童最佳利益之事項，已起爭執而各執一詞，又被告是否對C童有如張○孝所通報或其於第一審所證疑似不當管教之實情為何，以及除延長安置裁定外，攸關B童最佳利益之評判與維護，卷內俱無資料可憑，就A、B、C、D童最佳利益之評判及維護方面，即難認相關事實已明，原審對此未予調查釐清，亦未說明何以無調查之必要性或可行性；又原判決僅審酌評價C、D童最佳利益部分即為量刑並諭知附負擔緩刑，未納入A童（本件被害兒童）、B童（與C、D童同為因被告科刑判決致影響其受保障權益者）之最佳利益併予評價，同欠周延，而有未盡調查職責及判決理由不備之違法，其量刑及附負擔緩刑之裁量權行使，亦難謂適法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認之事實，作為判決之基礎，原判決上述違背法令情形，已影響量刑事實之確定、宜否及如何宣告附加負擔緩刑，本院無從為其適用法律當否之判斷，且為保障當事人之量刑辯論權，自應認原判決有撤銷發回原審法院更審之原因。
四、依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 112 年 1 月 3 日