最高法院刑事判決 111年度台上字第839號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫冀薇被 告 林雪樺選任辯護人 李翰洲律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月21日第二審更審判決（110年度上更一字第138 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告林雪樺有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審判決關於宣告犯罪所得，除已確定之新臺幣（下同）1,947萬4,131元外，其餘超過57萬6,000元（即424 萬9,869元）部分沒收、追徵之判決，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
三、刑法第38條之1第5項之沒收新制係採實際合法發還被害人，始排除沒收或追徵之立法模式。因此，犯罪所得於已實際合法發還被害人之範圍及數額，不生義務沒收及過苛條款之問題。反之，若未實際合法發還被害人，方有可能考慮是否運用過苛條款。本件原判決敘明被告之犯罪所得總共為 2,430萬元，然本院110 年度台上字第1637號判決撤銷原審法院前審判決關於宣告犯罪所得逾1,947萬4,131元之沒收、追徵部分，亦即僅將犯罪所得482萬5,869元之沒收、追徵部分（計算式：2,430萬元－1,947萬4,131元=482萬5,869元）發回更審，至於其他部分則駁回被告之上訴而確定。雖被告曾於原判決附表（下稱附表）六編號13至21所示時間分別匯款予張燦淇，總共為57萬6,000 元，有附表六各編號「證據」欄所示證據可證，惟被告於附表一編號1 至39詐騙被害人張鴻鐘、張鴻仁、張玉華、張玉冠（下稱張鴻鐘等4人）共2,430萬元。換言之，本案之被害人為張鴻鐘等4 人，張燦淇並非此部分犯罪之被害人，則被告於附表六交付張燦淇之57萬6,00
0 元，與上開犯罪事實無關。從而，第一審判決以被告交付附表六所示之57萬6,000 元予張燦淇，並非返還犯罪所得，此部分依法宣告沒收、追徵，並無不當。至於被告於附表四、五、七、八所示時間，分別交付張玉冠共293萬178元、張玉華共115萬8,766元、張鴻鐘共8萬7,409元、張鴻仁共7 萬3,516元，以上合計424萬9,869 元，有各該附表編號「證據」欄所示之證據可證，此部分事實應堪認定。被告交付此部分金額之原因，依罪證有疑、利歸被告之法則，應為被告有利之認定。被告既已交付424萬9,869元予張鴻鐘等4 人，如再予宣告沒收424萬9,869元，顯有過苛之虞，而未將此部分金額宣告沒收、追徵等旨。惟如前述，犯罪所得若已實際合法發還被害人，不生義務沒收及過苛條款之問題，僅於未實際合法發還被害人之部分，方有是否運用過苛條款之問題，原判決既認被告已交付424萬9,869元予張鴻鐘等4 人，此部分不予宣告沒收之理由係基於過苛條款，不無將發還條款與過苛條款混為一談，顯與上揭說明不合，雖有微疵。惟原判決以被告實際上已交付424萬9,869元予張鴻鐘等4 人，而為有利被告之認定，雖其理由稍嫌簡略，然本件被告犯罪之時間大部分係於民國100年間，僅少部分（附表一編號7、30至
32、37至39）係於102年間，而被告匯予張鴻鐘等4人424 萬9,869元之時間大部分係於犯罪完成後，即102年至104 年間，且此係事實審事實認定之範疇，其認此部分係返還犯罪所得，不予宣告沒收之結論，尚無不合。檢察官上訴意旨主張判斷沒收有無過苛之虞，應著重於是否對被告造成無法期待之負擔、是否對被告構成特別強烈的不公正損失，除非被告將應沒收之物提供給公益機構、用於投資企業，沒收可能造成企業破產、或被告將不法所得用於給付損害賠償等情況，宣告沒收可能造成重複剝奪被告財產等情形，始能認有過苛之虞。被告匯款予張鴻鐘等4 人之時間係於100年至104年間，被告豈有可能在東窗事發前主動返還犯罪所得，倘被告主觀上係出於返還犯罪所得之意思而匯回上開金額，亦難想像被告在還款後仍持續匯給利息，且未因返款本金按比例減少利息支付，被告匯予張鴻鐘等4 人之424萬9,869元，與得適用過苛條款之情形不符，指摘原判決未宣告沒收此部分犯罪所得，有所未當云云。無非對原判決此部分認定事實，依憑己見，為不同評價，且被告匯予張鴻鐘等4人424萬9,869 元之時間並無於100 年間，檢察官上訴意旨稱被告匯款予張鴻鐘等4人之時間有於係100年間云云，亦與客觀事實不符。檢察官執上揭理由，指摘原判決適用法則不當，難認係適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 25 日