最高法院刑事裁定111年度台抗字第1416號再 抗告 人 蘇銘宥上列再抗告人因違反毒品危害防制條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月12日駁回抗告之裁定(111年度抗字第260號)，提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言；檢察官依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。至原確定判決、裁定，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地。次按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，同法第420條第1項第6款亦有明定。而所謂「免刑」，係指「必要及絕對免除其刑」之規定而言，如屬任意或相對免除其刑之規定者，則不在此列；又所謂「輕於原判決所認罪名之判決」，係指「應受較輕罪名之判決」，如為宣告刑之輕重，或同一罪名有無加減刑罰事由者，則僅屬量刑或影響科刑範圍而言，其罪質不變，自均無准予再審之餘地。
二、本件第一審法院以再抗告人即聲明異議人蘇銘宥（下簡稱再抗告人）因違反毒品危害防制條例案件，經該院以109年度訴字第804號判決就其所犯4罪均判處有期徒刑2年2月，並定應執行刑有期徒刑3年，經提起上訴後，先後為原審法院（110年度上訴字第734號）及本院（111年度台上字第2717號）判決駁回上訴確定在案，嗣臺灣屏東地方檢察署（下簡稱屏東地檢署）執行檢察官依前開確定判決通知再抗告人到署執行，再抗告人遂於民國111年6月27日具狀以其已對上開確定判決提起再審為由向屏東地檢署聲請停止執行，經該署於111年7月1日以屏檢錦莊111執聲他625字第0000000000號函否准其停止執行之聲請，其主旨欄記載：「再抗告人聲請暫緩執行該署111年度執字第2404號案件刑罰，經核『聲請再審，無停止刑罰執行之效力。』刑事訴訟法第430條定有明文，所請礙難准許，請查照。」等情，有刑事聲請停止執行狀、上開函文及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，並經第一審法院依職權調閱相關執行卷宗電子卷證核閱無訛。再抗告人雖陳稱其已就上開確定判決聲請再審，並請求屏東地檢署執行檢察官停止執行云云，惟聲請再審依法無停止刑罰執行效力，亦非法定停止徒刑執行之事由，且再抗告人復無刑事訴訟法第467條各款所列應停止執行之事由，執行檢察官通知再抗告人應依指定期日到案執行及以上開函文否准其停止執行之聲請，係屬法律授權檢察官所行使之義務性裁量權限，難認有何違法或不當之處。又聲明異議意旨所陳上開確定判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑等情，此與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，尚非聲明異議程序可得審酌之事項。從而，本件聲明異議為無理由，應予駁回等旨。再抗告人不服第一審裁定，向原審提起抗告，其意旨略以：再抗告人於聲明異議時，已檢附再審聲請狀、檢舉申訴書及最高檢察署發交屏東地檢署重為查辦自清之函文，供執行檢察官審酌是否有再審可能之依據，以俾作出停止執行之參酌，惟執行檢察官並未做出任何實體審閱，僅以例稿駁回，無視再抗告人確實有再審勝訴之可能，任意使其蒙受重大不利益，失去自由，考量刑事訴訟法第430條但書規定之立法意旨，係賦予執行檢察官於再抗告人提起再審時，重新檢視有無成立之可能，及時停止執行，俾免其失去人身自由之損害繼續擴大，本件執行檢察官漏未實體酌量，逕以例稿駁回，確屬指揮執行不當。再抗告人所涉案件，實為難見之重大冤枉，其協助供出上游毒品來源，協助緝獲多年檢警無法逮捕之通緝犯歸案，卻無端於未傳喚任何證人查證前即遭行政簽結，再抗告人並已提出檢舉申訴。關於再抗告人所供上游，遭行政簽結，確實有偏袒警界高官子女之虞，致再抗告人未能適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，業經最高檢察署發交屏東地檢署重為查辦自清，其並據以聲請再審，經原審法院受理在案。且再抗告人家中有年邁雙親需扶養，雖二名年幼子女為前妻取得監護權，然因前妻經濟狀況不佳，再抗告人依調解筆錄尚須按月給付扶養費，以協助養育二名未成年子女，倘再抗告人於再審案件裁判前，即入監服刑，除其雙親將頓失所依外，前妻亦須獨力撫育二名未成年子女，其等將因而無法度日，故再抗告人認於再審案件裁判前，不宜逕為執行刑罰，以免造成其無法彌補之冤獄損害。又再抗告人僅係誤代友人轉交毒品，然再抗告人本性馴良忠厚，亦非作奸犯科之徒，且其向來自力更生，努力養家，故請准予停止執行，俟再審結果確定後，再依法處置云云。原裁定則以：再抗告人雖對上開確定判決，以其犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，應依同條例第17條第1項減輕或免除其刑等事由，聲請再審。然此一主張即便成立，仍係就同一罪名請求刑度之減輕或免除，其罪名並未變動，且並非法定必應免除其刑之情形。是縱其所主張有供出毒品來源，因而查獲上游，而為上開確定判決所未及審酌等情為真，仍與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定開啟再審之要件不符，其據此聲請再審，顯無理由。且再抗告人聲請上開再審案件，業經原審法院於111年8月31日以111年度聲再字第82號裁定駁回聲請，有該裁定附卷可稽。據此，可以認定執行檢察官行使是否停止執行之上開職權，並無裁量錯誤或濫用之情形。執行檢察官否准再抗告人停止執行之聲請，即無違法或不當，第一審法院因而駁回其聲明異議之裁定，並無違誤，再抗告人以上開情詞提起抗告，為無理由，因而維持第一審法院所為駁回再抗告人聲明異議之裁定。經核於法並無違誤。
三、本件再抗告意旨略以：再抗告人就上開確定判決，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，且其據此向原審法院聲請再審，雖經原審法院以111年度聲再字第82號裁定駁回再審之聲請，然其已向本院提起抗告，案件尚未定讞，於再審案件裁判確定前，執行檢察官不宜逕為指揮執行；又依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所謂之「免刑」，並未明定必須「必要及絕對之免除其刑」，如屬任意或相對免除其刑之規定者，仍符合該條款規定之「免刑」情形，故原審認定其聲請再審與前開再審要件不符，並因而認執行檢察官之指揮執行並無違法或不當，實增加法無明文之限制，超越法條之文義解釋，嚴重侵害其憲法上之訴訟權，並違反公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條、公民與政治權利國際公約第14條第6項等規定云云，經核無非執其在第一審聲明異議、原審抗告意旨之陳詞，及其個人主觀意見，對於原裁定已明白論述指駁之事項，徒憑己意，續事爭執，其再抗告為無理由，應予駁回。另再抗告意旨敘述就原審法院以111年度聲再字第82號裁定駁回再審之聲請，其已向本院提起抗告，案件尚未定讞，並請檢察官於再審案件裁判確定前停止再抗告人之執行部分，與原裁定是否違法或不當無涉，非本院所得併究；矧所述前開再審案件業經本院111年度台抗字第1301號裁定抗告駁回確定在案，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 黃 斯 偉法 官 吳 秋 宏法 官 蔡 新 毅本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 11 月 9 日