最高法院刑事裁定111年度台抗字第1540號抗 告 人 蔡峻仁代 理 人 黃明展律師
張厚元律師上列抗告人因秦庠鈺等違反證券交易法案件聲請解除扣押命令，不服臺灣高等法院中華民國111年9月30日之更審裁定（111年度聲更一字第8號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、原裁定認定本件刑事案件之被告陶然（原名陶煥五）、秦庠鈺等人共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之高買證券等罪（下稱本案），經原審法院於民國111年8月31日以109年度金上重更二字第7號、109年度金上重訴緝字第1號（下稱更二審判決）各判處有期徒刑7年6月、7年10月，其2人所有之未扣案犯罪所得各新臺幣（下同）4億2,637萬5,136元（合計8億5,275萬0,271元），均沒收及追徵（其餘共同被告陶易森等人亦經論處罪刑，詳如更二審判決書所載）；又檢察官前於偵查中，依刑事訴訟法第133條第1項規定，以100年10月31日北檢治寒100他8414字第74677號函，命令扣押碩天科技股份有限公司（下稱碩天公司，股票代號：3617）股票（按為抗告人蔡峻仁借款予秦庠鈺，秦庠鈺於100年9月20日提供傅子恩設於致和證券股份有限公司東門分公司之碩天公司股票999張〈即99萬9,000股〉，作為借款擔保之用，下稱系爭股票）及抗告人名義之碩天公司股票1,109張（即110萬9,000股，見原審聲字卷第139頁，下稱抗告人股票）。
係本案被告陶然、秦庠鈺2人利用抗告人所使用之人頭帳戶，為其2人所能掌控炒作之碩天公司股票所獲不法利得，為應沒收之物，既未扣案，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，即須以其2人財產追徵價額，為保全如此鉅額之追徵，自有繼續扣押系爭股票及抗告人股票之必要。因而駁回抗告人聲請解除對於系爭股票及抗告人股票扣押命令之請求。固非無見。
二、惟查：
㈠、刑事訴訟法於105年5月27日（於同年6月22日公布、7月1日施行）為配合刑法第38條第4項及第38條之1第3項沒收新制之修正，特於扣押規範中增訂第133條第2項關於「保全追徵扣押」之規定，其理由在於原條文第1項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵得對沒收標的物之所有人一般財產為扣押之目的不同。是對於現行偵查或審判中之案件，倘未來於判決確定後須沒收相關犯罪所得，為免發生犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產脫產或處分殆盡而無從執行沒收程序之窘境，所為之修正。故所增列之本條第2項規定係為保全追徵，於「必要」時，得「酌量」扣押犯罪嫌疑人、被告或「第三人之財產」。其中所稱「必要」係指倘未予扣押，日後將無法追徵或執行顯有困難；又所謂「酌量」扣押，係因犯罪利得之沒收，性質上係類似不當得利之衡平措施，對於犯罪利得之扣押，既屬干預人民財產權之強制處分，自應符合法律保留及比例原則。在保全追徵抵償之扣押，既非原物扣押，為避免過度扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之扣押範圍，同應遵守比例原則。至若以「第三人之財產」為扣押標的時，除非法律有特別規定「不問屬犯罪行為人與否，沒收之」外，則必須符合刑法關於應予沒收或追徵第三人財產之要件，始得以「得沒收之物」或「為保全追徵」為由，予以扣押。事實審法院自應依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵抵償之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益，酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產（即刑事訴訟法第133條第2項修正草案所稱之「預估追徵之價額」）。
㈡、再刑事訴訟法所為之扣押，因具有禁止處分之效力。諭知沒收、追徵之裁判宣示時，得沒收、追徵之財產未經扣押或扣押尚有不足時，法院為保全沒收、追徵，固得本於職權依本法第133條之規定予以扣押。惟沒收既屬國家對人民財產權所為之干預處分，應循正當法律程序為之，依新修正之刑事訴訟法第3 條之1 規定，本法所稱沒收，包括其替代手段。
其立法理由即已釋明國家剝奪人民財產之正當程序，沒收及其替代手段「追徵」等同應遵循之，故追徵之本質仍屬沒收。而刑法上所謂對於犯罪所得之「追徵」，指當對犯罪行為人或犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體諭知沒收時，因犯罪所得之原物不能或不宜宣告沒收，而以追徵方式以原物以外之相同價值之物替代沒收。是追徵係為沒收目的而存在，且對於已扣押之特定物如足供為沒收，即無追徵之必要，必係得沒收之物未經扣押或已扣押之特定物不足時，始有對尚未扣押之物為保全追徵之扣押。
㈢、復以，扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；倘扣押物未經諭知沒收者，應即發還，但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之，刑事訴訟法第142條第1項前段、第317條分別定有明文。是若扣押物未經下級審法院諭知沒收時，本不待案件進行程度為何，即應發還，以保障扣押義務人享有之財產權，惟仍容許法院在上訴期間或上訴中遇有必要時，依審判之需要及訴訟進行之程度，妥適裁量而繼續扣押，係為兼顧審判或日後執行程序得以適正運行，固無疑問。而法院得於審判期日前，為搜索、扣押及勘驗，刑事訴訟法第277條定有明文。非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，並應記載下列事項：一、案由。二、應受扣押裁定之人及扣押標的。但應受扣押裁定之人不明時，得不予記載。三、得執行之有效期間及逾期不得執行之意旨；法官並得於裁定中，對執行人員為適當之指示，105年5月27日修正之刑事訴訟法第133條之1第1項、第3項亦有明文。立法理由並說明：現行法關於搜索，原則上，應依法官之搜索票為之，即採法官保留原則，附隨搜索之扣押亦同受其規範。非附隨於搜索之扣押與附隨搜索之扣押本質相同，除僅得為證據之物及受扣押標的權利人同意者外，自應一體適用法官保留原則。至於同時得為證據及得沒收之物，仍應經法官裁定，以免架空就沒收之物採法官保留為原則之立法意旨；非附隨於搜索之扣押，原則上既採法官保留原則，扣押所依據之案由、扣押標的為何人所有之何種財產及其範圍，自均應記載於扣押裁定，始符合令狀主義及保障人權之要求。從而，法院於審理期間所為「非附隨於搜索之扣押」，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，且裁定應依法記載前述案由、應受扣押裁定之人及扣押標的、得執行之有效期間及逾期不得執行之意旨等事項，以符法定程式，俾使受扣押標的權利人得於法定期間內行使抗告、聲請撤銷或變更之權利，否則難脫侵害扣押義務人財產權之嫌。至於105年5月27日修正刑事訴訟法第133條及第133條之1前之非附隨於搜索已經扣押之物，於新法實施後是否仍須由法官裁定始能繼續扣押，法無明文或過渡條款之規定，參酌新修正之刑事訴訟法施行法第7條之9第2項規定：「中華民國105年5月27日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意旨，可知在修法前已經檢察官依刑事訴訟第133條第1項以可為證據或得沒收之物而扣押之物，因其原本扣押程序並無不法，縱嗣後增訂同法條第2項為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產之規定，法院仍得審酌是否有因保全追徵而繼續扣押之必要，無庸再依新修正之同法第133條之1第1項規定由法官裁定繼續扣押，自屬當然。
㈣、本件原裁定已於理由三、㈡內說明系爭股票及抗告人股票，並非犯罪所得，且無為保全證據及有刑法第38條之1第2項沒收第三人犯罪所得等語（見原裁定第3頁第23至29列）。卻於理由三、㈢及㈣內稱：本案經更二審審理之結果，應沒收本案被告陶然及秦庠鈺所有之犯罪所得各4億2,637萬5,136元（共8億5,275萬0,271元），為保全日後對本案被告陶然等人執行沒收犯罪所得之追徵，仍有繼續扣押之必要，且未逾必要程度。然檢察官原先扣押之系爭股票及抗告人股票，縱認係本案被告陶然及秦庠鈺2人所得掌控利用之人頭帳戶，惟其2人所犯為證券交易法第171條第2項、第1項第1款之高買證券等罪，依同條第6項：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」之規定，仍必須將抗告人列為刑法第38條之1第2項之犯罪行為人以外之第三人，再以抗告人為第三人參與人模式予以宣告沒收，始有後續為保全沒收之追徵問題，使於上開刑事訴訟法相關規定修正前所為對於系爭股票及抗告人股票之扣押，先有合理之基礎；惟在本案更一審時，法院雖曾於108年6月21日以裁定將包含抗告人在內之14人列為參與人參加本案訴訟程序，然於本案更二審時，又於111年8月30日將上開包含抗告人在內之14人應參與沒收程序之裁定撤銷（見原審聲更一字卷第501至504頁、本案更二審判決第93至94頁）。則抗告人既非本案更二審判決之被告或參與人，何能因本案被告陶然及秦庠鈺2人被宣告沒收，為保全對其2人之追徵而繼續扣押非本案被告或參與人之系爭股票及抗告人股票，原裁定自有理由欠備及前後矛盾之違法。此攸關國家機關對於扣押標的權利人即抗告人財產干預之保障及救濟，抗告意旨執以指摘原裁定違法，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，發由原審更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 111 年 12 月 19 日