最高法院刑事裁定111年度台抗字第1656號再 抗告 人 游文賢上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月8日駁回抗告之裁定（111年度抗字第1216號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及第一審裁定均撤銷。
異議之聲明駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條（下稱系爭規定）定有明文。又定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同一之效力，故系爭規定所稱「諭知該裁判之法院」，不僅指對被告宣示罪刑（含主刑、從刑）之裁判之法院，亦包括被告犯數罪，於分別經判處罪刑確定後，因符合數罪併罰規定，經依檢察官之聲請，定其應執行刑裁定之法院。是對於檢察官就應執行刑之指揮執行聲明異議者，自應向所執行定其應執行刑之裁判法院為之。前揭宣示罪刑、定應執行刑之案件，如遇有上訴、抗告之情形，不論上級審法院係從程序或實體駁回上訴、抗告確定者，前述「諭知該裁判之法院」，仍為原下級審法院。僅於上級審法院撤銷下級審之判決、裁定，並自行改判宣示罪刑、另定應執行刑確定者，「諭知該裁判之法院」始為上級審法院。此為本院先前裁判，迭於相關案例就系爭規定闡釋之意涵，表示之法律見解，並無歧異之情形。
二、所生疑問者，受刑人應向第二審法院聲明異議之案件，誤向第一審法院提出。第一審法院經實體審理，以其聲明異議為無理由而予駁回。受刑人不服，提起抗告，第二審法院仍以其抗告無理由，維持第一審裁定。受刑人復以實體理由向本院提起再抗告，本院應為如何之裁定？本院先前裁判關於相同事實之具體個案，有甲、乙兩說。甲說認為：受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，固得依系爭規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。倘受刑人應向諭知該裁判之第二審法院聲明異議，誤向第一審法院為之，於法雖屬不合，惟第二審法院維持第一審駁回其聲明異議之裁定，而駁回其在第二審之抗告，理由雖有不同，但不影響原裁定之結果。是受刑人再就原檢察官執行指揮不當為實體之爭執，非有理由，本院應裁定駁回其再抗告（79年度台抗字第371號裁定）。乙說認為：受刑人以檢察官殘刑之執行指揮不當聲明異議，依法應向諭知該裁判之法院即原審（第二審）法院為之，始為適法，乃其竟向第一審法院聲明，自非適法，第一審法院不以無管轄權駁回其聲明，竟誤為有管轄權，已有違誤，原裁定未予糾正，仍予維持，同有未合，均無可維持。再抗告意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，第一審及原審裁定既有未當，仍應予以撤銷，並由本院自為裁定駁回其異議之聲明（93年度台抗字第180號、95年度台抗字第10號、102年度台抗字第584號、106年度台抗字第232號、106年度台抗字第657號、106年度台抗字第1063號、108年度台抗字第1397號、109年度台抗字第565號、110年度台抗字第78號、110年度台抗字第1320號等裁定）。兩說關於裁判結論之主文，明顯不同，所持理由亦異。本庭初次評議結果，採乙說，理由除援引乙說見解，並補充說明：法院受理案件，其審查順序，係先程序、後實體。倘從程序方面審查結果，認為不符合程序規定要件，例如無管轄權、抗告人無抗告權、抗告逾期等情形，即當逕為程序裁判，無從進而為實體裁判之餘地。受理受刑人依系爭規定聲明異議之法院，是否為「諭知該裁判之法院」，屬於法院管轄權有無之程序事項。倘受刑人向非諭知該裁判之法院聲明異議，法院應以其無管轄權，從程序上予以駁回。此一處理方式，既可正確適用法律，又未增加司法資源的勞費（本院裁定後即告確定，不生發回更為裁定之問題）。又本件並無第二審自為第一審裁定之情形，自無得否類推適用刑事訴訟法第369條第2項之問題等旨。上開法律爭議，經本庭以先前裁判存有法律見解之積極歧異為由，提出徵詢書進行徵詢。徵詢結果，包括本庭在內共計有5庭，認應採乙說。其餘受徵詢庭，或認為上開爭議，非屬法院組織法第51條之2第1項所稱「採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異」之情形，是本案不符合提案刑事大法庭之要件，或認本案徵詢之法律問題，因無與先前裁判之法律見解歧異之情形，而無提案刑事大法庭裁判之必要。就是否同意本庭擬採乙說之見解部分，則未表示其意見。本庭參酌前揭徵詢之結果，經再次評議後，認本院先前裁判關於系爭規定所表示之法律見解，尚無歧異。本院79年度台抗字第371號裁定，就系爭規定亦採相同之法律見解，僅以該案抗告法院所為駁回該案再抗告人在第二審之抗告，理由雖有不同，但不影響裁定結果（即無害瑕疵），而將其再抗告駁回。本案情形，與法院組織法第51條之2第1項所定積極歧異提案之要件，不相適合。因而不予提案，逕由本庭參採乙說之處理方式，就本案為終局裁定。
三、本件再抗告人游文賢向第一審法院聲明異議意旨略以：其係受刑人，因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣高等檢察署檢察官分別向原審法院聲請定其應執行之刑，而經原審法院先後以106年度聲字第3217號裁定，定應執行刑有期徒刑13年2月（下稱甲案）及以107年度聲字第1100號裁定，定應執行刑有期徒刑9年4月（下稱乙案），甲、乙兩案確定後由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）據以執行。其向臺北地檢署檢察官聲請將上開兩案合併定應執行刑，但是臺北地檢署函復再抗告人以其所涉上開兩案之裁定抗告期間已過而告確定，不能請求該署向法院提出重新審核定刑，且不合數罪併罰之要件，否准再抗告人之聲請，爰依系爭規定，主張臺北地檢署檢察官執行指揮有不當之處，聲明異議，並提出臺北地檢署上開函文及甲、乙兩案裁定書為憑。
四、惟查：本件再抗告人以上開檢察官之執行指揮不當聲明異議，依前開說明，自應向諭知甲、乙案裁定（原審法院106年度聲字第3217號、107年度聲字第1100號）之法院即原審法院為之，始為適法，再抗告人向第一審法院聲明異議，於法不合，第一審法院不以無管轄權駁回其聲明，竟誤為有管轄權，已有違誤，原裁定未予糾正，仍予維持，同有未合，均無可維持。再抗告意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，第一審及原裁定既有未當，仍應予以撤銷，並由本院自為裁定駁回再抗告人異議之聲明。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆法 官 楊智勝法 官 邱忠義法 官 鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 112 年 2 月 17 日