最高法院刑事裁定111年度台抗字第1736號再 抗告 人 張家茂上列再抗告人因傷害致人於死等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年11月11日撤銷發回之裁定（111 年度抗字第1455 號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定略以：再抗告人即受刑人張家茂前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院先後判處罪刑確定並裁定應執行有期徒刑1年2月確定，又因傷害致人於死案件，於民國109年5月24日經警拘提到案，臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於翌（25）日向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請羈押獲准，羈押期間為109年5月24日至同年7月29日（共67日），嗣於109年7月30日借提執行上開執行刑有期徒刑1年2月（執畢日期為110年9月29日），並於該刑期內，借提執行觀察、勒戒處分，期間自110年2月3日至同年3月30日止共56日；另上開傷害致人於死案件，經新北地院以109年度訴字第733號判決判處有期徒刑8年，原審法院復以109年度上訴字第4504號判決駁回檢察官及再抗告人之上訴，再經本院111年度台上字第1822號判決從程序上駁回再抗告人之上訴確定，移送執行，由檢察官核發執行指揮書載明於上開執行刑有期徒刑1年2月後接續執行（執畢日期為118年9月18日，該案羈押期間67日折抵刑期，及執畢日期因執行觀察、勒戒期間56日而順延），至新北地院以109年度聲字第3954號裁定定應執行拘役115日（下稱甲執行案，經扣除已執行完畢之10日，為105日）及110年度聲字第3608號裁定定應執行拘役120日（下稱乙執行案），則因與上開傷害致人於死案件符合定刑要件，經新北地檢署發函註銷而不予執行（按上開傷害致人於死罪刑之執畢日期因不扣除執行觀察、勒戒處分之56日，則更正為118年7月24日），第一審因認檢察官之指揮執行並無違法或不當，駁回再抗告人之聲明異議。惟查：甲執行案中首先裁判確定日期為109年1月7日，犯罪日期為108年10月24日，乙執行案之首先裁判確定日期為109年8月1日，而上開傷害致人於死案件之裁判確定日期為111年6月1日，其犯罪日期為109年5月6日，與乙執行案固合於數罪併罰之要件，依刑法第51條第9款但書之規定，不執行拘役，但與甲執行案並不合於數罪併罰之要件，就甲執行案部分即無上揭但書之適用，自無不予執行拘役之情形。再抗告人泛稱本件未以已執行完畢之拘役折抵有期徒刑之刑期云云，雖難謂有據，然因新北地檢署檢察官於111年執銀字第4347號執行指揮書之備註欄記載「2.另本署111觀執更銀13號之4(即甲執行案)、110執更4136號之1（即乙執行案）與本件合於定刑要件，另發函註銷上開2張指揮書」，其所為之指揮執行，難認於法無違，第一審裁定未審酌及此，認檢察官本件指揮執行並無違法或不當，尚有未洽，乃將第一審裁定撤銷，由第一審法院更為裁定。固非無見。
二、惟按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。又刑事之上訴或抗告救濟程序，係以受裁判人因受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟，故為保障受裁判人之上訴或抗告權，上訴或抗告法院於僅由受裁判人請求救濟時，原則上不得為其更不利之認定。
卷查，再抗告人於第一審聲明異議意旨係以其於執行觀察、勒戒處分前2日（即110年2月1日至同年月2日），均在監執行，未見於（傷害致人於死罪）刑期期滿日折抵，又依刑法第51條第9款但書規定，其應執行3年以上之有期徒刑與拘役時，不執行拘役，則甲執行案中已執畢之拘役10日，亦應自原刑期扣除等由，而為本件聲明異議，經第一審以其異議無理由駁回後，不服抗告於原審，抗告意旨仍以其於110年2月1日、2日均在監執行，然未於執行期滿日折抵，及拘役已執畢10日部分未予折抵刑期等旨，有其聲明異議狀及抗告狀在卷可佐（見第一審卷第5至9頁，原審卷第11至14頁）。上情倘若無訛，再抗告人聲明異議及抗告所指摘者乃檢察官關於該傷害致人於死罪刑之執行為不當（即爭執刑期之折抵日期），而未就檢察官依刑法第51條第9款但書規定，不執行前揭甲、乙執行案拘役部分，指摘有何不當之處，且因檢察官不執行拘役，係有利於再抗告人，惟原審竟就非為其聲明異議對象之甲、乙執行案部分，逕自認定檢察官於執行指揮書註銷此部分之執行於法有違，顯與再抗告人依抗告程序請求救濟之本旨相悖，自非適法。又原裁定就再抗告人所指執行觀察、勒戒處分前仍在監執行之2日未於刑期內折抵乙節，並未敘明其判斷之理由，遽認再抗告人主張折抵刑期云云難謂有據，亦有理由欠備之違誤。
三、再抗告意旨執以指摘，並非全無理由，自應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 1 月 12 日