最高法院刑事裁定 111年度台抗字第1070號再抗告人 陳周滇上列再抗告人因違反貪污治罪條例聲請再審案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月22日駁回其抗告之裁定（ 111年度軍抗字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第420 條第1項第5款所謂參與原判決之法官，因該案件犯職務上之罪已經證明，或因該案件違法失職已受懲戒處分，係指參與原判決之法官經判決或處分確定而證明其有前揭情形，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者而言。因此，當事人若以上開條款所示之事由聲請再審，須提出參與原判決之法官因該案件而犯職務上之罪等違法失職行為，經法院判刑或懲戒處分確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足所致之相關證據，始符合該條款所規定之要件，而得以據為聲請再審之適法事由。
二、本件再抗告人即再審聲請人陳周滇（下稱再抗告人）因貪污案件，對空軍後勤司令部更審後所為69年度南判字第2 號刑事確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，經第一審法院裁定駁回其再審之聲請，再抗告人對該第一審裁定提出抗告意旨略以：原確定判決所記載之「議售案」本屬虛構，其認定伊有「利用議售案之機會行詐」一節已欠缺事實根據。且空軍後勤司令部68年度南字第52號判決（下稱更審前判決）與更審判決即原確定判決為相同事由之案件，該更審前判決亦認定伊並無利用職務上機會詐取財物之情形，顯見原確定判決之主文乃虛偽不實，有伊所提出空軍後勤司令部68年度南字第52號判決書可證。戚匯萍及郭泰煌為參與審判伊上開貪污案件之更審前判決及原確定判決之法官，其等於上開判決理由內對於伊有無利用職務上機會詐取財物犯行之說明，出爾反爾，自相矛盾，已觸犯刑法第124條、第125 條、第169條及第213 條等罪，足見其等已因本案而犯職務上之罪，此觀伊所提出臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）89年度上訴字第491 號刑事判決書「理由三」所載內容自明。本件第一審法院對伊所提出之上開事證視而不見，遽以伊聲請本件再審不合法而予以駁回，顯有不當云云。
三、原裁定則以再抗告人被訴貪污案件之更審前判決，經覆判機關撤銷發回原軍事審判機關更為審理後，由空軍後勤司令部以69年度南判字第 2號判決認定再抗告人有被訴利用職務上機會詐取財物之犯行，惟上開更審前判決及更審判決均認定再抗告人有本件軍事檢察官起訴書所記載之同一犯罪事實，僅就該犯罪事實為不同之法律評價，而有論處不同罪名之結果。故參與審理該案件之法官戚匯萍及郭泰煌，於覆判機關撤銷更審前判決而發回更審後，經空軍後勤司令部合議庭審理調查而變更更審前判決所持見解，認定再抗告人所為應論處當時仍有效施行之戡亂時期貪污治罪條例第5 條利用職務上之機會詐欺取財罪，並說明其所憑證據及得心證之理由，此與刑事訴訟法第420條第1項第1 款所規定「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」及第2 款所規定「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之情形有別。至於再抗告人所提出其自訴戚匯萍及郭泰煌瀆職之案件即高雄高分院89年度上訴字第491 號第二審刑事判決書之「理由三」所載內容，僅係再抗告人自訴意旨之摘要，並非法院對該自訴案件所為之論斷，且該自訴案件之第二審刑事判決書係高雄高分院以第一審法院未查明普通法院有無審判權為由，而撤銷發回第一審即臺灣高雄地方法院之程序判決，並非認定戚匯萍等人有如抗告人自訴意旨所指犯行之實體終局判決，與刑事訴訟法第420條第1項第5 款所規定聲請再審之要件不合，而非適法聲請再審之事證，因認第一審法院裁定駁回其再審之聲請，於法尚無不合，抗告意旨猶執與聲請再審之同一事由，指摘第一審裁定不當，為無理由，而駁回其抗告。經核於法尚無違誤。本件再抗告意旨並未指明原裁定究有如何違法或不當之情形，徒執其前述聲請再審及抗告意旨之相同事由，就原裁定已明確論斷說明之事項，任憑己見，泛謂其上開自訴戚匯萍及郭泰煌瀆職案件之刑事判決書，已於理由三記載「本件自訴人認被告等枉法裁判，係以被告等....云云，資為論據」，高雄高分院應已論斷戚匯萍及郭泰煌有枉法裁判之犯行云云，而指摘原裁定不當，尚難認其再抗告為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 蔡 憲 德法 官 朱 瑞 娟法 官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 9 月 5 日