最高法院刑事裁定
111年度台抗字第340號抗 告 人 王○○（代號3429-105006A，姓名及年籍均詳卷）代 理 人 黃致豪律師
林陟爾律師上列抗告人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月17日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（110 年度侵聲再字第48號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
甲、原審法院106年度侵上訴字第339號判決（下稱原確定判決）事實欄一、(一)至(三)(即對未滿14歲之男子犯強制猥褻共96罪及對未滿14歲之男子為猥褻共360罪）部分：
一、本件抗告人即再審聲請人王○○（人別資料詳卷），因家暴妨害性自主案件，對於原確定判決關於判處抗告人犯對未滿14歲男子犯強制猥褻罪及對未滿14歲之男子為猥褻罪刑部分，提出自行委託臨床心理師彭湘鈞就代號0000-000000(被害人，即抗告人之子，人別資料詳卷，下稱A童)歷次證述所出具之鑑定意見書，主張為新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審及停止刑罰之執行，其聲請意旨如原裁定理由一所載。
二、原裁定則以抗告人之聲請為無理由予以駁回，其理由略以：
㈠、原確定判決認定抗告人有其事實欄一、（一）至（三）所載對未滿14歲之A童為強制猥褻及猥褻犯行共456次犯行之事實，而判處抗告人對未滿14歲之男子犯強制猥褻共96罪刑、對於未滿14歲之男子為猥褻之行為共360罪刑，係綜合卷內證據資料，並採取抗告人之不利己供述、證人A童、B女、E女(即A童之母及抗告人之大姊)、詹老師(A童國小班導師)之證詞，及卷附新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心民國107年1月19日函暨保護個案報告書、諮商輔導報告(下合稱保護個案報告書及諮商輔導報告)、戶籍謄本、全戶戶籍資料查詢結果、真實姓名對照表、幼稚園畢業證書、學生輔導紀錄表等證據資料，而為認定。並依調查之結果，載敘所憑之證據及取捨證據得心證之理由。復就證人B女、詹老師之證詞及前揭保護個案報告書與諮商輔導報告，如何具證據適格而得補強A童證述之憑信性，可據以認定本案犯罪事實之理由。並就抗告人否認犯罪所執各項辯解，包括主張A童於偵查中之指證不具可信性認不可採云云，均逐予指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則。再審聲請意旨㈠，持相同事證，仍執陳詞再事爭辯，以A童指證是否足以憑信仍有疑問云云，係就原確定判決已經審酌及說明之事項，單憑己意而為指摘，並對原確定判決採證、認事有無違背經驗法則、論理法則等而為指摘，難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之「新事實」、「新證據」。
㈡、再審聲請意旨雖另提出臨床心理師彭湘鈞對A童警詢時之證詞內容，以Lamb等人所發展之NICHD司法詢問程序審查結果所出具之鑑定意見書，其鑑定結論雖認證人A童於警詢時，關於抗告人猥褻行為之證詞，幾乎全由詢問或記錄員警先主動提出，A童予以附和、同意而取得，難以排除有受到誘導而導致虛假陳述，甚至植入虛假記憶之可能，進而對後續偵、審程序之證詞造成影響云云。然綜觀原確定判決法院勘驗A童警詢時之整體應答過程，員警係為了解有無存在犯罪要件事實所需，為免應答過於模糊恐易曲解事實及被害人之真意，對A童之證述有再三確認情形，或因免其過於簡要之單字應答表意不夠清楚，而為重複詢問，難認係預設之立場加以設題而實施違法誘導。且A童於105至106年間接受警詢、偵訊及第一審審理時，年僅10至11歲，仍屬幼齡弱勢，對於被害情節，或有不知如何表達，或不能完整描述，或有因故不願再次回答，或因其他考量之故而故為其他相異之陳述等情，調查人員為釐清案情，本於發現真實之必要，以各種合法方法予以詢問，如其暗示僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶促醒，再由其陳述內容之具體事實及其行為之動機，依論理法則及經驗法則加以研求是否具有妥當性、合理性，且需將所有問答結果、陳述內容一一檢視綜合整體事證(含補強證據)分析，方可推理出真實之經過而加以論斷。因此，縱認其前後陳述不一，亦為證明力強弱之問題，不能因此即認其證言受污染而可信性不足。抗告人執其自行委由臨床心理師彭湘鈞所出具之前開鑑定意見書為新證據，主張A童之警詢證述有高度可能係因誘導而產生之虛假陳述，且此等記憶所受到之誘導、影響，極可能延續至偵、審程序，影響A童證詞之可信性云云，尚非可憑。抗告人另請求傳喚社工及保護個案報告書及諮商輔導報告之撰寫人等證人，並就A童於警詢陳述之憑信性、受外力誘導干預之可能性是否影響及於其在偵、審中之證述，再囑託鑑定乙節，均顯無傳喚及調查之必要。
㈢、綜上，抗告人所提前開事證，無論單獨或綜合原確定判決卷內各項證據資料予以綜合判斷觀察，均不足以動搖原確定判決認定之事實，而得為抗告人更有利之判決，無從認本案有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。因認抗告人之再審聲請，為無理由，而駁回其再審及停止刑罰執行之聲請。經核於法並無不合。
三、抗告意旨略以：原裁定雖稱抗告人得提出原確定判決前未曾使用之鑑定方法與技術開啟再審等語，卻仍以抗告人提出之臨床心理師彭湘鈞之鑑定意見，並非法院或檢察署囑託之鑑定為由，質疑其可信性；抗告人所提該鑑定意見已說明所做成「A童供述之可信性因『不當暗示及誘導』受到影響」之結論的具體理由與依據，原裁定就該鑑定意見作為新證據之適格性與確實性，未予調查，且未傳訊抗告人聲請傳訊之證人，遽予裁定駁回再審之聲請，顯有理由不備與未依法調查之違法；且就A童於警詢所受到之「誘導」，對其偵、審中之證言之可信性何以不生影響乙節，亦未加以調查及說明其理由云云。
四、惟按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即必須具備學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。而聲請再審案件的事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非任憑主觀、片面自作主張而得完足。至於抗告人所提出或主張的所謂「新事實、新證據」，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生抗告人所謂得以推翻該事實認定的心證時，自無庸再為其他調查。
五、證人之證言，乃其就該事件之認知與記憶結合後之語言輸出，但輸出過程卻可能因個人情緒、壓力、動機等因素，而影響其所為之陳述是否真實或誇大。易言之，證人之動機、認知能力、記憶能力及語言表達能力，攸關案件事實能否正確、完整地呈現。而幼童因心智發展未臻成熟，認知能力低、記憶能力差、想像能力高及易受誘導，固使其證詞有將現實與想像相混淆，或受污染與教導之虞，而不可盡信。然同樣地，幼童因前開因素、表達能力不足，及於法庭詰問時承受攻擊之防禦能力差，是亦難期待其歷次陳述始終如一。從而，當幼童關於其遭性侵害經過之證言前後不一致時，尚難遽認其證言不可信，而應綜合其所為性侵害基本事實之陳述，是否相一致；陳述時之表現、舉止；所陳述之內容有無出現疑似想像之超現實情節；幼童有無說謊之動機、目的（例如是否為不滿其管教、是否為引起注意、是否為模仿近期看過之電影或電視劇情、是否為逃避課業等壓力、是否患有精神疾病或障礙，而想像被害經驗等）；檢驗相關筆錄，或社工之詢問有無使用誘導或誤導之方式；案件被揭露之最初原因（例如是否幼童主動向父母、師友、醫生等講述）；以及有無與幼童所述相符之補強證據等節，依經驗法則審酌判斷是否可採。
六、稽之抗告人再審聲請意旨所舉之新證據即上開臨床心理師彭湘鈞之鑑定意見，雖指A童之警詢筆錄，難以排除有受到誘導而導致虛假陳述之可能性。然依原確定判決所載，本案係A童先在學校課堂上主動向其國小導師詹老師陳述其遭抗告人為撫摸身體與重要部位之猥褻行為，經詹老師依規定通知學校輔導室轉介處理而至婦幼隊製作警詢筆錄，並經偵查起訴。則A童即非在警詢中因有無被誘導而為有關本案遭抗告人強制猥褻等對抗告人不利之陳述。況原確定判決已說明A童警詢之陳述無證據能力之理由，且未採取該項證據為不利抗告人之依據。則原裁定以再審聲請意旨所執上開臨床心理師彭湘鈞之鑑定意見，不足以動搖原確定判決所認定之事實，而得為抗告人更有利之判決，自不具確實性，即屬有據。至再審聲請狀內所舉其他證據或為學者關於刑事訴訟法第420條第1項第6款「再審新證據」之著述，或係抗告人所舉鑑定人之個人資歷網頁等資料，與本案事證無關聯性，均無從為有利於抗告人之依據，原裁定理由就此未予說明，雖欠周全，然於結論，則無影響。
七、其餘抗告意旨猶執前詞，就原裁定已詳為論駁之事項，徒憑己意，而為指摘，及對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使，而與再審無關事項指摘原裁定不當，綜上，應認其此部分抗告為無理由，予以駁回。
乙、原確定判決事實欄一、（四）（即成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第25條第1項之罪）部分：
按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。本件原確定判決事實欄一、（四）部分，其第一、二審均係依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項規定，論處抗告人成年人故意對兒童犯性騷擾罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件。抗告人對此部分確定判決聲請再審，經原審法院裁定駁回，依上揭說明，即屬不得抗告。抗告人猶就此部分一併提起抗告，自非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條、第411條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪（主辦）
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 劉興浪法 官 黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻中 華 民 國 112 年 3 月 1 日