最高法院刑事裁定 111年度台抗字第54號抗 告 人 蔡峻仁代 理 人 黃明展律師
許丕駿律師上列抗告人因違反證券交易法聲請解除扣押命令案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月30日駁回裁定（110 年度聲字第1135號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定略以：
㈠、本件刑事案件之被告陶然（原名陶煥五）等人被訴自民國10
0 年3 月4 日起至同年8 月10日止，共同炒作碩天科技股份有限公司（下稱碩天公司）股票，已實現獲利新臺幣（下同）1 億8,470 萬元，未實現獲利9 億9,626 萬元，而涉犯高買證券罪嫌，前經臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴（按為98年度偵字第3375號、100 年度偵字第23521 、23544 號、10
1 年度偵字第7626號、101 年度偵緝字第19、83號），由臺灣臺北地方法院依高買證券等罪判處被告陶然等人罪刑，因認無犯罪所得未諭知沒收（按為101 年度重訴字第10號），嗣經上訴後，先後由原審法院判處罪刑（按為102 年度金上重訴字第50號、107 年度金上重更一字第6 號）及由本院撤銷發回（按為106 年度台上字第1729號、108 年度台上字第3594號），現仍由原審法院以109 年度金上重更二字第7 號刑事案件更審審理中；又檢察官前於偵查中，依刑事訴訟法第133 條第1 項規定，以100 年10月31日北檢治寒100 他8414字第74677 號函，命令扣押系爭股票（按為抗告人蔡峻仁借款予秦庠鈺，秦庠鈺於100 年9 月20日提供傅子恩設於致和證券股份有限公司之碩天公司股票999 張〈即99萬 9,000股〉，作為借款擔保之用，下稱系爭股票）及抗告人名義之碩天公司股票1,109 張（即110 萬9,000 股，見原審卷第139頁，下稱抗告人股票）。
㈡、本案檢察官原先扣押系爭股票及抗告人股票之原因，固係保全犯罪證據及犯罪所得之沒收，惟於審酌全案卷證後，考量本案犯罪情節、目前訴訟進度、調查證據所得等情，認依卷內相關帳戶之交易明細及金流往來等資料，佐以各該證人之證述，應可認定本案被告陶然等人涉嫌高買證券犯罪事實之有無，尚無因保全證據而扣押系爭股票及抗告人股票之必要；又高買證券罪之犯罪所得，係炒作股票之買賣差額，除有積極事證可以證明外，尚難認其證券帳戶內之股票即為犯罪所得之特定物或其變得之物，是目前亦已無保全犯罪所得（特定物或變得之物）沒收而扣押系爭股票及抗告人股票之必要。
㈢、檢察官扣押系爭股票及抗告人股票，雖係於刑事訴訟法 105年6 月22日增訂（同年0 月0 日生效）現行第133 條第2 項（保全追徵扣押）前所為，惟原扣押程序既無不合法之情形，即不能以其未經法院准許而謂不合法，且對於已合法扣押之系爭股票及抗告人股票，法院仍得審酌是否有因保全追徵而繼續扣押之必要。本件刑事案件之起訴書及歷審判決書，均認本案被告陶然等人由共犯秦庠鈺提供17億5,285 萬8,53
6 元之鉅額資金，使用包含上開傅子恩及抗告人在內之至少93個證券帳戶，共同實行高買證券犯行，起訴書復認本案被告陶然等人於炒作期間末日（100 年8 月10日）每股價格15
1 元之際，尚有合計2 萬1,371 張（2,137 萬1,000 股）碩天公司股票未及賣出，其後股價開始下跌，迄同年10月間每股價格已低於100 元，第一審判決並認同年10月25日仍有 2萬1,495 張（2,149 萬5,000 股）碩天公司股票未賣出，是檢察官於100 年10月31日函令扣押之系爭股票及抗告人股票，依目前訴訟進度由形式觀之，應屬本案被告陶然等人所有，因認該等股票雖未經第一審判決諭知沒收，但於上訴原審期間，為保全日後對本案被告陶然等人執行沒收犯罪所得不能或不宜時之追徵，仍有繼續扣押之必要，且衡量本案被訴獲利金額及已扣押碩天公司股票情形，亦未逾必要程度。
㈣、抗告人雖主張依其與秦庠鈺間之約定，系爭股票及抗告人股票已歸抗告人所有，亦無刑法第38條之1 第2 項各款所定情形等語。然觀諸其提出之協議書及借款契約，其簽訂日期分別為109 年8 月11日及108 年11月27日，距離本案被訴炒作碩天公司股票之時間，均相隔甚久，且係於本案刑事訴訟程序中所為，其是否與事實相符，顯非無疑；再觀諸抗告人所引據其自身與秦庠鈺於本案調查及偵查中之陳述，亦僅提及「借款」、「設質」、「擔保」等事項，並無任何系爭股票及抗告人股票所有權移轉予抗告人之內容，益徵抗告人此部分主張並非屬實，自不足取。
㈤、聲請意旨所稱抗告人就系爭股票行使質權之權利不受扣押影響乙節，應屬民事執行問題，尚與本件是否解除扣押命令無涉。爰駁回抗告人聲請解除對於系爭股票及抗告人股票扣押命令之請求。固非無見。
二、惟查：
㈠、刑事訴訟法於105 年5 月27日（於同年6 月22日公布、7 月
1 日施行）為配合刑法第38條第4 項及第38條之1 第3 項沒收新制之修正，特於扣押規範中增訂第133 條第2 項關於「保全追徵扣押」之規定，其理由在於原條文第1 項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵得對沒收標的物之所有人一般財產為扣押之目的不同。是對於現行偵查或審判中之案件，倘未來於判決確定後須沒收相關犯罪所得，為免發生犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產脫產或處分殆盡而無從執行沒收程序之窘境，所為之修正。故所增列之本條第2 項規定係為保全追徵，於「必要」時，得「酌量」扣押犯罪嫌疑人、被告或「第三人之財產」。其中所稱「必要」係指倘未予扣押，日後將無法追徵或執行顯有困難；又所謂「酌量」扣押，係因犯罪利得之沒收，性質上係類似不當得利之衡平措施，對於犯罪利得之扣押，既屬干預人民財產權之強制處分，自應符合法律保留及比例原則。在保全追徵抵償之扣押，既非原物扣押，為避免過度扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之扣押範圍，同應遵守比例原則。事實審法院自應依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵抵償之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益，酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產（即刑事訴訟法第
133 條第2 項修正草案所稱之「預估追徵之價額」）；又若以「第三人之財產」為扣押標的時，則必須符合刑法關於應予沒收或追徵第三人財產之要件。
㈡、再刑事訴訟法所為之扣押，因具有禁止處分之效力。諭知沒收、追徵之裁判宣示時，得沒收、追徵之財產未經扣押或扣押尚有不足時，法院為保全沒收、追徵，固得本於職權依本法第133 條之規定予以扣押。惟刑法上所謂對於犯罪所得之「追徵」，係指當對犯罪行為人或犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體諭知沒收時，因犯罪所得之原物不能或不宜宣告沒收，而以追徵方式以原物以外之相同價值之物替代沒收。是追徵係為沒收目的而存在，且對於已扣押之特定物如足供為沒收，即無追徵之必要，必係得沒收之物未經扣押或已扣押之特定物不足時，始有對未扣押之物為保全追徵之扣押，殊無對已扣押之特定物以保全追徵為由予以扣押。
㈢、復以，扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；倘扣押物未經諭知沒收者，應即發還，但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之，刑事訴訟法第142 條第1 項前段、第317 條分別定有明文。是若扣押物未經下級審法院諭知沒收時，本不待案件進行程度為何，即應發還，以保障扣押義務人享有之財產權，惟仍容許法院在上訴期間或上訴中遇有必要時，依審判之需要及訴訟進行之程度，妥適裁量而繼續扣押，係為兼顧審判或日後執行程序得以適正運行，固無疑問。惟無論是刑事訴訟法第133 條第1 項、第2 項之扣押，或同法第317 條但書之繼續扣押，均屬對物之強制處分，在對人羈押之強制處分時，尚有羈押期限或逾原審判決刑期，應撤銷羈押之限制，相對於扣押之對物強制處分，法律雖無明文規定，但本諸平等及比例原則，亦應有其扣押之時間及數量之限制，始為妥當。故若以得為證據之物執行扣押，倘案件遲未終結，為免影響扣押義務人對於扣押物之權利，自應考慮以替代方式（如將扣押物影印，或暫交由扣押義務人或公正第三人保管等）提前發還；又執行扣押之範圍，原則上亦不能大於檢察官起訴書所認定犯罪倘均成立或法院依訴訟進行程度所認定得沒收之界限，如此始符合所謂公平原則及比例原則。是倘認已扣押之特定物，不足供日後沒收，而為避免犯罪嫌疑人、被告或第三人之脫產而依刑事訴訟法第133 條第2 項為「保全追徵」而扣押，或同法第317 條但書為「保全沒收」對於已扣押之特定物繼續扣押時，自應具體說明並釋明其緣由。尤以新修正刑事訴訟法增列第133 條之1 、第133 條之2 ，已兼採法官保留及令狀原則，為保障人民權利，對於未附隨於搜索之扣押均須經法官裁定，且扣押裁定之執行亦有一定期間之限制，是倘於新法施行前已扣押之物，基於訴訟經濟原則，於新法施行後固無須重為裁定，然若轉換其他理由執行扣押，原扣押之原因即不存存，倘須延續先前扣押程序，更須重新並具體說明何以應繼續扣押之理由，否則難脫侵害扣押義務人財產權之嫌。
㈣、本件原裁定既已明白說明系爭股票及抗告人股票，無因保全證據或依目前訴訟進行程度並無保全犯罪所得而沒收之必要（見原裁定理由三、㈡），卻又為保全日後對本案被告陶然等人執行沒收犯罪所得之追徵，認仍有繼續扣押之必要（見原裁定理由三、㈢），則其究係為「保全追徵」，抑或「保全沒收」而不准抗告人發還扣押物之請求，原裁定理由說明顯然前後矛盾，已非適法。又本案第一審既未對被告陶然等人為沒收之諭知，復經本院2 次發回原審，即已回復第二審上訴程序，如原審在上訴期間認有繼續扣押系爭股票及抗告人股票之必要，自應依已經調查之程度，具體說明並釋明何以繼續扣押之緣由，其裁定僅泛稱：「（前略）以上客觀事實有起訴書及歷審判決書所舉之卷內事證相佐，是檢察官於
100 年10月31日函令扣押之系爭股票及聲請人（即抗告人）股票，依目前訴訟進度由形式觀之，應屬被告陶然等人所有，本院（即原審）因認該等股票雖未經一審判決諭知沒收，但於上訴期間，為保全日後對被告陶然等人執行沒收犯罪所得不能或不宜時之追徵，仍有繼續扣押之必要，且衡量本案被訴獲利金額及已扣押碩天公司股票情形，亦未逾必要程度。」（見原裁定第4 頁第16至17列）等語，對於檢察官起訴之犯罪事實，倘均成立，本案被告陶然等人及於原審更審時已列為參與人之抗告人，因本件高買證券之犯行，預估得沒收之金額究竟多少？已扣押之特定碩天公司股票是否已足供沒收？就系爭股票部分，抗告人是否本於對於傅子恩之質權而非股權為本件請求？又系爭股票及抗告人股票究係屬本案被告陶然等人或實際出資人秦庠鈺所有？原審均未釐清並具體說明，有裁定理由不備之違誤。綜上，抗告意旨執以指摘原裁定違法，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，發由原審更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 18 日