最高法院刑事裁定 111年度台抗字第598號抗 告 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官趙中岳受 刑 人 何俊宏上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111 年3 月29日所為撤銷檢察官指揮執行命令之裁定（111 年度聲字第154 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、檢察官抗告理由略以：㈠原裁定既以監獄行刑法第120 條規定使用「廢止假釋」一語
，當欲涵蓋假釋「撤銷」及「註銷」兩種不同情形，本件「註銷」受刑人（即聲明異議人）何俊宏之假釋，已違反監獄行刑法第120條第3項的規定，認檢察官的執行指揮有違法之處，應重新為指揮執行等旨，然監獄行刑法第120 條係於民國109年1月15日修正通過，相關規定都沒有溯及既往適用的明文，得否適用程序從新原則，已有疑問；縱認有程序從新原則之適用，然該條項相關的救濟期間為10日，受刑人在收到檢察官的執行指揮書後，於108年5月15日向法務部矯正署陳情，該署並於108 年5 月24日函復，受刑人卻遲至111 年才向法院聲明異議，已逾救濟期間，原審竟仍受理，顯非適法；更何況監獄行刑法第121 條第1 項、第134 條第1 項明定受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋之處分，如有不服，應依循行政爭訟途徑尋求救濟，始為適法，受刑人就此向原審聲明異議，原審不察加以受理，亦於法未合。
㈡原裁定理由已詳述「註銷假釋」、「撤銷假釋」其間之差異
，兩者性質、要件及適用均不相同，不應比附援引，尤其「註銷假釋」並非表示受刑人喪失聲請假釋之資格，其假釋期間並沒有受到刑之執行，兩者豈能相提並論，原審逕認「註銷」的效力等同「撤銷」，而有監獄行刑法第120 條第3 項之適用，顯非的論；何況註銷假釋對受刑人沒有更不利，祇是註銷後待日後順延處理，而且受刑人於檢察官聲請合併定應執行刑時，均沒有不同意見，也得預見此情，其日後卻因定應執行刑，遭註銷假釋為由來聲明異議，實有違其當初之自己意思，此非執行檢察官執行程序有任何不當之處。
㈢原裁定即有如前之違誤之處，當予撤銷，並駁回受刑人於原審之聲明異議。
二、經查：㈠按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶
以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪判決，於
主文內宣示主刑、從刑之法院而言。而所稱檢察官執行之指揮不當，係指檢察官於執行之指揮違法及其執行方法有不當等情形而言，亦即受刑人聲明異議之客體，為檢察官之執行指揮。且裁判除關於保安處分者外，於刑罰確定後，由確定裁判法院，或卷宗所在之下級法院對應之檢察署檢察官依指揮書附具之裁判書指揮執行，刑事訴訟法第456 條第1 項前段、第457 條第1 項前段、第3 項、第458 條前段規定至明。而受刑人如於前案符合假釋經付保護管束釋放出監後，因有其他數罪併罰之情形，經法院另行裁定更定其應執行刑確定者，既有新增之確定刑罰裁判，即屬原刑期之變更，檢察官自應依上開規定，附具該確定裁判核發指揮書，予以指揮執行新諭知之刑罰。受刑人等若認檢察官據此之執行指揮為不當者，自得依刑事訴訟法第484 條之規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。又依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條第1 、2 項亦定有明文。
本件受刑人前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院於107年12月10日以107年度聲字第932 號刑事裁定應執行有期徒刑9 年10月確定在案，其中原審法院106 年度上訴字第502 號案件之判決日期為最後，有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而受刑人本件聲明異議之旨在於對檢察官所核發之108 年執更二字第120 號之1 執行指揮書之執行命令，未將其於「註銷假釋」前，已執行完畢之保護管束期間計入已執行完畢之刑期內，而影響及其再次假釋時已執行刑期之計算（折抵）表示不服，非就法務部「註銷假釋」之處分有所爭執，原審因認其為最後事實審法院，對受刑人本件聲明異議有管轄權（審判權），核無不當，檢察官抗告主張本件受刑人係不服假釋相關之處分，應依監獄行刑法第121條第1項、第134條第1項之規定，依循行政爭訟途徑尋求救濟，顯有誤會。
㈡有關本件執行指揮書核發經過略以：
⒈受刑人前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度
嘉簡字第1038號判決（以下稱甲案）判處有期徒刑5 月確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以102 年度執字第3005號分案執行；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度嘉簡字第1166號判決（以下稱乙案）判處有期徒刑6 月確定，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以102 年度執字第3711號分案執行。嗣由檢察官聲請臺灣嘉義地方法院裁定甲案、乙案之應執行刑，經臺灣嘉義地方法院以102 年度聲字第1053號裁定應執行有期徒刑10月確定，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以102 年度執更字第1077號分案執行，因受刑人遭通緝而於緝獲後換發執行指揮書，以104 年度執更緝字第17號分案執行，於104年3月13日入監，原應於104 年4月6日執行完畢。
⒉受刑人復因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以103 年度
訴字第534 號判決（以下稱丙案）分別判處有期徒刑10月 2次，並定應執行有期徒刑1 年，及有期徒刑4 月1 次確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104 年度執字第152 號分案執行，因受刑人遭通緝，於緝獲後另換發104 年執緝字第157號執行指揮書，並接續於甲、乙案後執行，刑期自104 年4月7日起至105年8月6日止。
⒊受刑人再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103 年度
訴字第371 號判決（以下稱丁案）分別判處有期徒刑9 月 2次，並定應執行有期徒刑1 年，臺灣雲林地方檢察署檢察官遂囑託臺灣嘉義地方檢察署檢察官代為執行，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104 年度執助字第198 號分案，接續前述
甲、乙、丙案後執行，刑期自105 年8 月7 日起迄106 年 8月6 日止。嗣經檢察官就丙、丁案聲請定應執行刑，經臺灣嘉義地方法院以104 年度聲字第527 號裁定應執行有期徒刑
2 年2 月確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官換發104 年執更字第596 號執行指揮書，接續前開甲、乙案後執行，刑期自104 年4 月7 日起至106 年6 月6 日止。
⒋受刑人又因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度嘉簡
字第657 號判決（以下稱戊案）判處拘役30日，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104 年度執字第2438號分案，接續丙、丁案後執行，刑期自106 年6 月7 日起至106 年7 月6 日止，其後因接續他案執行，而於107 年2 月2 日繳納罰金執行完畢。
⒌受刑人復因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度
訴字第432 號判決（以下稱己案）判處有期徒刑10月確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104 年度執字第4004號分案執行，刑期自106 年7 月7 日起至107 年5 月6 日止，於10
6 年4 月28日假釋出監，假釋期間付保護管束，107 年3 月
5 日縮刑期滿。⒍受刑人另因販賣毒品案件，經原審法院以105 年度上訴字第
745 號判決（以下稱庚案）判處有期徒刑7 年7 月，提起上訴後，由本院以106 年度台上字第2869號判決駁回上訴確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以106 年度執字第4604號分案執行，檢察官聲請原審法院裁定丙、丁、庚案之應執行刑，經原審法院以107年度聲字第20號裁定應執行有期徒刑9年，臺灣嘉義地方檢察署檢察官另以107年度執更字第137號分案，接續甲、乙案後執行，刑期自104年4月7日起至113 年4月6 日止。己案部分則改為接續於甲、乙、丙、丁、庚案後執行，故換發107年執字第4004-2號執行指揮書，刑期自113年4月7日起迄114 年2月6日止。法務部矯正署嘉義監獄接獲該執行指揮書，因而報請法務部以受刑人另犯他案不符刑法第77條、（修正前）監獄行刑法第81條規定之假釋條件，而「註銷」甲、乙、丙、丁、己案原依該部106年4月21日法授矯字第00000000000 號函核准之假釋，法務部矯正署嘉義監獄遂函請檢察官換發執行指揮書，建議受刑人假釋在外期間順延，已執行保護管束期間註記於指揮書備註欄等情，有法務部107年3月9日法授矯字第10701573800號函、法務部矯正署嘉義監獄107 年3月14日嘉監矯字第10700308320號函存卷可參（見107年度執更字第338號卷第1至2頁）。
⒎檢察官遂就甲、乙、丙、丁、己、庚案重新核算應執行10年
8 月刑期，而以107 年度執更字第338 號執行命令，傳喚受刑人於107 年4 月16日到案執行，並依法務部矯正署嘉義監獄所請，將受刑人106 年4 月28日至107 年4 月15日假釋保護管束及在外期間順延，且就甲案已繳納之罰金扣抵刑期27
9 日及戊案拘役易科罰金執行完畢之30日扣除，刑期自 104年3 月13日起迄114 年12月26日止。
⒏受刑人另因販賣毒品、轉讓禁藥等案件，經原審法院以 106
年度上訴字第502 號判決（以下稱辛案）分別判處有期徒刑
7 月4 次、有期徒刑4 年7 月1 次確定。由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107 年度執字第83號分案執行，檢察官並就辛案先聲請合併定應執行刑，經原審法院以107 年度聲字第31
7 號裁定應執行有期徒刑4 年10月，再由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107 年度執更字第693 號分案，接續前開甲至庚案後執行，刑期原自114 年12月27日起至119 年10月26日止。嗣檢察官另就丙、丁、庚、辛案聲請合併定應執行刑，經原審法院以107年度聲字第932號裁定應執行有期徒刑9 年10月，由檢察官以108年執更字第120號執行指揮書重新核算甲至辛案刑期自104年3月13日起至115年10月26日止。
㈢按在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤
銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第3 項撤銷其假釋者，不在此限。刑法第79條第1 項定有明文；又108年12月17日修正、109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行之監獄行刑法第120條第1項、第2項、第3項規定「假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第77條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋」、「前項經維持假釋者，監督機關應通知該假釋案犯罪事實最後裁判法院相對應檢察署向法院聲請裁定假釋中付保護管束；經廢止假釋者，由監獄通知原指揮執行檢察署辦理後續執行事宜」、「第一項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。」其第2項乃明定維持或廢止假釋之法律效果；第3項則係參考德國刑法第58條之立法例，假釋尚未期滿，已執行保護管束日數只能折抵假釋期間，不能折抵刑期。我國司法實務亦採相同見解，爰為第3 項規定（見該條文之立法理由三、四），另臺灣高等檢察署編印之刑罰執行手冊（107年4月修訂版）有關前案假釋期滿未經撤銷，後案與前案符合數罪併罰，須通知監獄報請法務部重新審核假釋案之示例，即已採行前述監獄行刑法第120條第3項前段之見解（見107年4月修訂刑罰執行手冊第91、92頁），以及法務部矯正署108年5月24日回覆受刑人陳情書之書函說明二，亦採前述監獄行刑法第120 條第3項後段之旨（見原審卷第65頁），此外，法務部106 年1月13日法檢字第00000000000 號函說明二，亦為同旨之說明，可見該條第3 項確實為實務見解之明文化，自不生新舊法律適用之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用現行法。原裁定意旨略以：
⒈新修正監獄行刑法第120 條此一新增規定，於第1 項及第 2
項有關假釋之失效均使用「廢止假釋」此一用語，當欲涵蓋指假釋經「撤銷」及「註銷」此2 種不同情形，然於第3 項規定有關假釋期間保護管束是否計入刑期，則僅針對假釋期滿前假釋未經「撤銷」與經「撤銷」此一種假釋失效之情形規定計算方式，並未就「註銷」假釋特別規定保護管束日期之計算方式，之所以有此差異，應由「註銷」假釋與「撤銷」假釋在受刑人刑期計算方式與累進處遇標準談起，所謂撤銷假釋指在「假釋中」故意犯罪受有期徒刑之宣告，依刑法第78條規定，在假釋期滿3 年內且係受裁判確定後6 月內應撤銷前案之假釋，撤銷假釋後尚應執行之殘刑，依刑法第79條之1 第5 項規定，必須單獨執行，不得與他案併計刑法第77條的假釋執行期間；且依行刑累進處遇條例第17條規定，因撤銷假釋者，以新入監論，依該條例第19條規定，撤銷假釋殘刑的累進處遇責任分數要加重二分之一。而註銷假釋則指，受刑人在「假釋前」所犯與假釋之案件具併罰關係之罪，在假釋前尚未判決確定送交執行，迨受刑人假釋後，該罪方始判決確定，為使受刑人能早日再次假釋，應依既有程序辦理重新審核前案之假釋，並將已在監執行及保護管束期間均納入刑法第77條假釋最低應執行期間，亦即指揮書的刑期起算日是數罪併罰的假釋案件的刑期起算日（在本案即甲、乙案），而受刑人原已取得的縮刑32日，及已抵銷之責任分數全部回復，亦即受刑人再次入監執行的累進處遇是將原來的累進處遇拿過來計算，此措施對受刑人非常有利，所以並沒有所謂3 年內才能重核或註銷假釋的問題。新修正監獄行刑法乃將此對受刑人有利之作為明定入法（新修正之監獄行刑法第120 條參照）。
⒉本件受刑人因刑期變更，經法務部於「107 年3 月9 日」註
銷原假釋，並自當日生效，受刑人原執行甲、乙、丙、丁、己案所處共計3 年10月刑期後，核准假釋期滿日為「107 年
3 月5 日」，然因受刑人所犯庚案係假釋前所犯，與假釋之
丙、丁案具併罰關係，故為使受刑人能早日再次假釋，應依既有程序辦理重新審核，而受刑人前案之假釋，期滿日既為「107 年3 月5 日」，法務部於「期滿後」方於「107 年 3月9 日」註銷其假釋，堪認受刑人之假釋並未經「撤銷」，故臺灣嘉義地方檢察署於110 年12月8 日核發之本件執行指揮書，記載受刑人刑期起算日係自104 年3 月13日即數罪併罰之假釋案件（即甲、乙案）的刑期起算日開始起算，並自假釋期滿之翌日即107 年3 月6 日開始順延其在外期間，是其先前假釋期間早已期滿，假釋方遭法務部註銷，則依監獄行刑法第120 條第3 項前段之規定，原已執行之保護管束日數，應視為本刑之執行，且應將已在監執行及保護管束期間均納入刑法第77條假釋最低應執行期間，檢察官就受刑人自
106 年4 月28日至107 年3 月5 日已執行之保護管束期間，未列入已執行完畢期間予以扣抵刑期，僅備註日後受刑人再度假釋時，據以折抵保護管束期間，將使受刑人無法將已在監執行及保護管束期間均納入刑法第77條假釋最低應執行期間，有違監獄行刑法第120 條第3 項規定，對受刑人即有不利，故受刑人主張其已執行之保護管束期間應可計入刑期，確非無稽。則依現行監獄行刑法第120 條第3 項前段規定，受刑人已執行之保護管束期間可計入已執行之刑期，檢察官未將之計入已執行刑期，僅註明可折抵日後假釋之保護管束期間，所為執行指揮自有違法之處，應重新為指揮執行。
⒊檢察官前揭指揮執行之命令，即有未當。受刑人之聲明異議
為有理由，自應由原審法院將臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年執更二字第120號之1 執行指揮書上開有關受刑人已執行保護管束期間未計入已執行本刑予以折抵刑期部分之執行命令撤銷等旨。
三、茲以本件受刑人「註銷假釋」生效日為「107 年3月9日」之法務部前述函文核定時，而受刑人前案（甲、乙、丙、丁、己案）之假釋期間即在「107 年3 月5 日」屆滿，則受刑人係前案假釋期間已屆滿始被「註銷假釋」，自有前旨「以已執行論」、「折抵（計入）已執行刑期」之適用，原裁定本諸此旨，認執行檢察官所為受刑人刑之執行指揮，確有未當，撤銷檢察官前揭執行指揮命令。經核於法並無不合，原裁定撤銷前揭檢察官執行指揮命令之部分理由，雖與本院或有不同，但結果並無二致。應認檢察官之抗告，為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏法 官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 19 日