最高法院刑事裁定 111年度台抗字第53號再 抗告 人 蔡承展上列再抗告人因加重詐欺聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月30日駁回其抗告之裁定（110年度抗字第405號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由
一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第484 條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當而言。本件臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官於民國110年7 月28日以110年度執字第1806號執行傳票，通知再抗告人即受刑人蔡承展於同年
8 月25日到案執行（檢察官因本件聲明異議案，已同意再抗告人暫緩執行），並於同年月29日，以橋檢信峨110 執1806、110執聲他496字第1109025474號函（下稱否准處分函）否准受刑人聲請易服社會勞動。
二、原裁定略以：再抗告人除檢察官據以指揮執行之本件臺灣橋頭地方法院109年度審金訴字第30號確定判決，係犯3人以上共同犯詐欺取財罪，經論以累犯，判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9月外，前更於105年7月及9月間犯重利2 罪，經判處應執行有期徒刑3月確定，於106年10月17日執行完畢；又於103年至106年10月間犯重利等20罪，經判處應執行有期徒刑1年6月，嗣經上訴後，其中一罪經撤銷改判科處拘役50日確定，其餘19罪部分，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑1年5月（得易科罰金）確定；再犯酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，經論以累犯，判處有期徒刑3 月確定，並於110年3月17日執行完畢。上述各罪均係故意犯罪，且多數係重利、詐欺等財產性犯罪，犯罪性質之同質性高，本件加重詐欺罪之犯罪時間在109年6月間，其上述犯罪相隔期間非長，檢察官以有不執行所宣告之刑，難收矯正之效。且刑法第41條第4 項所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，並無以前所犯之罪均須依刑法第47條規定論以累犯者為限，則檢察官審酌再抗告人上述犯罪情節，認再抗告人係3 次犯罪以上，及其犯罪之性質等，否准再抗告人聲請易服社會勞動（原裁定誤繕為易服勞役），於法並無不合。否准處分函所載受有期徒刑宣告之累犯等語，第一審裁定已敘明係指3次犯罪而非均係指5年內再犯之累犯。且再抗告人所犯本件加重詐欺罪成立累犯，僅經審酌後不依累犯之規定加重其刑；上開判決雖敘明再抗告人無特別惡性及刑罰反應低弱等情，而無依累犯規定加重之必要，然僅係無須加重其刑，無礙於檢察官審酌本件加重詐欺罪與其他各次犯罪之上述情節，否准再抗告人聲請易服社會勞動。因認檢察官所為執行指揮並無不當或違法，維持第一審聲明異議駁回之裁定，駁回再抗告人之抗告。固非無見。
三、惟查：
（一）是否准予易服社會勞動，檢察官固有裁量權，惟非得恣意為之，除有刑法第41條第4 項所定：因身心健康之關係，執行顯有困難，或有易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序事由者外，原則上均應准予易服社會勞動。此與易科罰金制度相同，旨在救濟短期自由刑之流弊，性質上屬易刑處分，故在宣告或執行之條件上，不宜過於嚴苛。且自由刑是否及如何執行，涉及對於人身自由之限制，本應以最嚴格審查標準為審認，上述法律規定，如因身心健康之關係，尚須「執行顯有困難」，始不准易服社會勞動；而所謂「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」，自應考量為避免短期自由刑之矯正成效有限，或無助維持法秩序功能之立法意旨。
（二）法務部訂定「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點（下稱作業要點），因無法律授權依據，難謂屬法規命令，惟依作業要點第1 點：「為妥適運用易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循，爰訂定本要點」之規定，當係法務部身為刑法主管機關，基於職權所制定的細節性、技術性事項，或係協助所屬檢察機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權而訂頒之解釋性規定及裁量基準（中央法規標準法第
7 條、行政程序法第159條第2款參見），其性質不論是職權命令或行政規則，仍應受刑法第41條第4 項規定之拘束，自屬當然。執行檢察官固應依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，包括對於受刑人家庭、生活，及其家人是否產生難以維生之重大影響等事項後，綜合評價而為合義務性之裁量。且檢察官之裁量權，包括對於作業要點相關規定的解釋適用，法院並非不能審查，例如對於基礎事實認定是否錯誤；是否違反法解釋的一般有效規則；有無遵守侵害最小的必要性原則，而違反比例原則；有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，法院即得介入審查。
（三）經查：本件檢察官否准處分係以再抗告人符合作業要點第5點第8款第1目所定（否准處分函誤載為第6款），「應」認有刑法第41條第4 項所指「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，即「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」，相較於同點第7款、第9款各目事由係「得」者，當屬強制規定，經認定符合該目事由者，檢察官即難有個案裁量權可言（即學說上所指「裁量萎縮至零」）。惟依文義解釋，係指本案為「第三犯以上」，且「每犯」均應為故意犯罪而受有期徒刑宣告之「累犯」。從而，再抗告人所犯本件加重詐欺取財罪雖成立累犯（參見臺灣橋頭地方法院109 年度審金訴字第30號確定判決理由，僅判決主文並未載明為「累犯」），而前次所犯酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，雖亦為累犯，惟第一、二次所犯重利罪均非累犯。換言之，本件為第二次累犯，難認符合作業要點之上述規定。參諸作業要點之該點訂定理由（下稱訂定理由）說明：限於「三犯以上」且「每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」，即認確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序；所稱「三犯以上」係指本案為第三犯或第三犯以上受刑之執行；「每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」係指每犯（包含第一次犯罪）皆為故意犯，因而將過失犯排除在外，且每犯皆須受徒刑之宣告確定，因而將拘役、罰金等輕罪排除在外，每犯間均須相隔五年以內，始符合所謂『五年以內故意再犯』之累犯要件」等語，雖訂定理由另謂：「故除第一犯無所謂累犯之問題外，其餘各犯皆須為累犯」等語，似在說明首次犯罪本非累犯，而無排除該點款目仍指「三犯以上之每犯皆為因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」之意。遑論法規範制定後，主觀的立法意思只是解釋方法的一種，在解釋法規範時更應客觀化法規範意旨，甚至在憲法規範下應做合乎憲法意旨的限縮或擴張解釋，以免法規範違憲或牴觸上位階規範。原裁定維持第一審裁定就作業要點第5點第8款第1 目之解釋，認為：「係指3次犯罪而非均係指5年內再犯之累犯」等旨，不無誤解，而違反文義，已非允當。
（四）基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障，及憲法第8 條正當法律程序原則，當事人，尤其刑事被告或受刑人，於法院程序進行中，享有一定之程序參與權，其中陳述意見乃程序參與權所保障之基本內涵，亦為法院應遵循正當法律程序之一環。具體而言，法院就作為裁判基礎之證據或程序進行中已浮現的爭點，允宜使受該裁判影響之當事人有知悉之可能，而爭點資訊的告知，雖未必以最周全的閱卷權方式保障，但至少應如司法院釋字第737 號解釋理由所述：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式」來實踐（請求資訊）；而於知悉相關證據或資訊後，包括由當事人一方之檢察官所提出之證據，讓當事人有陳述並對之辯明的機會，尤其對當事人作出不利益決定前，更應注意給予陳述意見之適當機會（請求表達）；而其所為意見之表達，法院予以實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，當事人始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意）。此亦寓有保障被告或受刑人防禦權、防免突襲性裁判之意。而職權命令或行政規則性質之作業要點為機關內部規範，對外並不公開，其「訂定理由」外界難以查知，非如法律的「立法理由」般，受規範者得自立法院公報等政府公報查悉，甚且本件因確定判決主文並未載明再抗告人為「累犯」，致再抗告人質疑其並未成立累犯等爭議。參諸前述保障程序參與權之意旨，法院如審酌作業要點的訂定理由，致為不同於文義解釋的結果，允宜使再抗告人對此有陳述意見之適當機會，併此敘明。
（五）另原裁定逕認再抗告人所犯「各罪均係故意犯罪，且多數係重利、詐欺等財產性犯罪，犯罪性質之同質性高，本件加重詐欺罪之犯罪時間在109年6月間，其上述犯罪相隔期間非長，檢察官以有不執行所宣告之刑，難收矯正之效。且刑法第41條第4 項所稱『難收矯正之效』及『難以維持法秩序』，並無以前所犯之罪均須依刑法第47條規定論以累犯者為限」，而認檢察官否准再抗告人聲請易服社會勞動，於法（刑法）並無不合等語（參見原裁定第6頁第4至8行）。顯係在檢察官僅依作業要點第5點第8款第1目所定「應」否准事由外，自行增加檢察官否准處分並未引用的同要點第5 點第9款第5目：「有不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之其他事由」的「得」為規定的裁量因素，致再抗告人未能就原審提出之裁量因素，有事前陳述意見甚或辯論之適當機會，造成突襲，亦有未妥。
四、綜上所述，再抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由。爰將原裁定撤銷，由原審法院調查、審酌，並注意再抗告人之程序保障，另為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 錢 建 榮本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 16 日