最高法院刑事裁定 111年度台抗字第720號抗 告 人 何培文上列抗告人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月28日駁回其聲請再審之裁定（111 年度侵聲再字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
壹、原確定判決事實二、四部分：
一、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6 款定有明文。此新事實及新證據之定義，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性，重在證據之證明力，應分別以觀。判斷聲請再審案件之事證是否符合上開要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足。聲請再審之理由，如僅係對原確定判決所認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，即不符合此條款所定提起再審之要件。又刑事訴訟法第429條之3第1 項規定：
聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。是再審聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，核與原確定判決所確認之犯罪事實無所關連，抑或無從動搖該事實認定之心證時，當無庸贅行其他之調查，自不待言。
二、原裁定略以：
（一）本件抗告人即受判決人甲○○因妨害性自主等罪案件，就原審法院110 年度侵上訴字第48號，認定其有罪部分之確定判決聲請再審。聲請意旨略以：（1）被害人A女（姓名年籍詳卷）於原確定判決第一審（下稱本案第一審）審理時證述，網路上所抓取之影片（下稱系爭影片），並無抗告人與其發生性行為之畫面等語。且員警職務報告亦記載，查無抗告人持有之數位影像有A 女遭抗告人妨害性自主之影片等語。
同案被告洪祥耿於本案第一審審理時所證，抗告人與A 女性交等語，除聽聞而來外，均屬臆測之詞。是除抗告人於警詢、偵查自白犯行外，無證據認定伊涉嫌乘機性交罪。（2 ）未扣案之攝影機為GoPro HERO5 ，其特點為防水、拍攝時自帶魚眼效果、最低拍攝畫質為720P（等於HD畫質）、非常耗電。係抗告人為拍攝高畫質之海中影片所購置，影片畫質不可能低於1080P ，影格率也不可能低於每秒30格，如將攝影畫質調至上開標準，其電池支持之攝影時間約8 至10分鐘，但本案不知名影片卻長達18分鐘，且畫質不足720P，更無魚眼效果，並非抗告人持上開攝影機所拍攝，而是洪祥耿及另名未知男子持不明拍攝器材拍攝，抗告人不構成妨害秘密等罪。（3）臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7787號（下稱另案）檢察官不起訴處分書記載，經法醫勘驗抗告人下體，生殖器包皮未割除，且下體體毛僅分布至生殖器周圍，未延伸至肚臍等情，與影片中不明男子之生殖器特徵（包皮已割除，下體體毛延伸至肚臍附近）完全不符，足證影片中之男子並非抗告人，而對抗告人為不起訴處分。是以聲請傳喚另案之檢察官、法醫共同勘驗本案系爭影片及另案勘驗抗告人下體之影片，確認本案系爭影片中不明男子生殖器之特徵與抗告人不符。（4）抗告人案發當晚與A女去墾丁大街聚點酒吧，因A女不勝酒力，由抗告人及該酒吧1 名男員工共同將A女帶回飯店，該員工則在飯店樓下等待，旋與抗告人同回酒吧，待酒吧打烊後，抗告人與女友曾○○（名字詳卷）、該酒吧男女員工各1 名、屏東縣牡丹鄉牡丹國小英文老師（華裔加拿大籍男子），同車至墾丁龍磐公園飲酒作樂，到深夜
4 點多，聲請傳喚上開相關人等證明抗告人當時不在場等情。主張上開新事證，足使抗告人受無罪判決，而有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由，聲請再審等語。
（二）原確定判決依憑抗告人之部分供述（於警詢、偵查供承有原確定判決所載事實）、洪祥耿、A 女、曾○○之證述、第一審法院對系爭影片所製作之勘驗筆錄、卷附A 女酒後失去意識遭洪祥耿及不詳男子乘機性交之系爭影片遭上傳至網路之畫面擷圖、影片內洪祥耿手上有配戴手鍊及抗告人身體有刺青之特徵、屏東縣○○鎮○○路○○號之鹿凱森旅店民宿（下稱鹿凱森民宿）房間特徵等畫面擷圖及房間照片、刑事案件採證相片（含鹿凱森民宿入住紀錄畫面翻拍照片及勘驗抗告人身體照片）等證據資料綜合判斷後，認定（1 ）抗告人於民國106年9月18日23時許至翌（19）日1 時許間某時，在鹿凱森民宿309號房，對酒後失去意識之A女乘機性交1 次，犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，量處有期徒刑5年。（2）抗告人與民宿管家洪祥耿共同基於妨害秘密犯意，在上開民宿房間內，由抗告人、洪祥耿先後持抗告人所有之GoProHERO5攝影機，攝錄其等與A女先後為性交行為（洪祥耿亦對A女乘機性交1次，經第一審法院判決確定）之非公開活動及A女身體隱私部位之猥褻影像，共同犯刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪，量處有期徒刑10月（此部分為不得上訴第三審之罪，詳如後述「貳」部分）。（3 ）抗告人與綽號「約哥」之不詳姓名年籍，大陸地區色情網站管理者，另共同基於散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位猥褻物品之犯意聯絡，於106年9月19日後某日之不詳時、地，由抗告人將前開照片及影片，經由網際網路上傳至「約哥」指定之網路空間，再由「約哥」將上開猥褻影像放置於「卡提諾論壇」（網址設在大陸地區），供不特定人觀覽，而共同散布上開猥褻物品，犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪、修正前同法第315條之2第3 項之散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪，依想像競合之例，從一重論以散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪，量處有期徒刑10月。上開3 罪定應執行有期徒刑6年2月。並依據卷內證據資料就抗告人之辯解何以不足採信，指駁綦詳，所為之論斷，無悖於經驗或論理法則，屬事實審法院職權之適當行使，並無違法不當之情事。
（三）依本案第一審審理時勘驗系爭影片之結果，及洪祥耿之供述，可認影片內從浴室內走出來，上半身赤裸，下半身圍著毛巾，胸前有刺青之人為抗告人（此亦為抗告人所自承）。洪祥耿（即右手腕配戴手鍊之人）與右手腕無手鍊之人，都在抗告人與A 女投宿之鹿凱森民宿房間內與A 女發生性行為，且當時A 女呈無意識狀態，顯見發生性行為之時間，應係在A 女進入該房間後至其清醒起床前，此期間內除洪祥耿曾短暫進入該房間與A 女為性行為及攝錄影片外，該處除抗告人與A 女外，並無第三人，若未經抗告人同意（按A 女酒醉失去意識）應不至於有其他第三人進入該處與A 女為性交行為。且抗告人於原審調查中自陳：當日有攜帶GoPro HERO5攝影機，該攝影機可調格數與畫質等語（詳原審卷第144 頁），堪認抗告人即為與A 女發生性行為之右手腕無手鍊之人至明。再本案系爭影片係A 女報案時所提供，抗告人於警詢時亦供稱：警方搜索時扣得之物品中並無A 女遭性侵時之影片，系爭影片已於106年10月刪除（見4300號警卷第3至4 頁），從而其聲請意旨指稱無積極證據證明其犯罪，並請求傳喚證人證明其不在場等新事證，縱經調查，亦不足以動搖原確定判決所認定之事實，而無必要。又抗告人於原審調查中自承，其生殖器勃起及未勃起時，經由將包皮往下拉，並非不可露出龜頭等語（見原審卷第143 頁），而下體體毛並非不可經由刮除或修整，改變其分布及延伸情形，尚難以比對生殖器有無露出龜頭，及體毛分布、延伸位置作為認定抗告人是否為與A 女性交之右手腕並無手鍊之人之依據。是另案不起訴處分書勘驗抗告人生殖器及下體體毛之情形，亦無從為抗告人有利之認定，尚不足以動搖原確定判決所認定之事實。
（四）綜上所述，抗告人聲請再審提出之事證，雖未據原確定判決審酌說明，然經單獨觀察、或與先前之證據綜合判斷後，均無法產生合理懷疑，動搖原確定判決所認定之事實，而可使抗告人受無罪之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第 6款所定聲請再審之要件不符，而駁回其再審之聲請，已詳述其所憑理由，核無違誤。
三、抗告意旨略以：抗告人聲請再審意旨所主張，聲請傳喚相關證人及勘驗相關影片，並非難以調查之證據，且均得以證明影片中之男子並非抗告人，抗告人應受無罪判決，何以無調查之必要？況抗告人經傳喚到庭前無從知悉檢察官要行勘驗，且108年及109年，期間有間隔，行勘驗之檢察官、法醫亦不相同，勘驗結果卻相同，足認體毛分布可做為認定影片中之人是否抗告人之依據。而伊於原審調查時並非稱伊勃起及未勃起時均能露出龜頭，而是說非勃起時能勉強拉下包皮清洗，而勃起時因包皮過長之故，包皮會包覆至少半個龜頭，即使硬將包皮往下拉而露出龜頭，包皮也會迅速回到包覆龜頭的情形，而且會痛等語，原裁定顯曲解抗告人的意思。再系爭影片中右手腕未配戴手鍊之男子右手虎口上有不規則圖騰之刺青，抗告人該處則無任何刺青，益證抗告人非影片中之男子，原裁定就此未為說明，遽認抗告人聲請再審無理由，顯有違誤等語。
四、惟查：原裁定對抗告人有原確定判決事實二所載乘機性交、事實四所載，刑法第235條第1項之散布猥褻物品、修正前同法第315條之2第3 項之散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位犯行之事實，已詳敘其審酌原確定判決採證認事及對相關證據暨抗告人辯解取捨論斷後之理由。另對於抗告人聲請再審所舉事由，何以與刑事訴訟法第420條第1項第6 款所規定新事實及新證據之要件不符，因認本件聲請再審就原確定判決事實二、四部分為無理由而駁回其聲請，亦詳加論述說明。抗告意旨無非爭執影片中之人非抗告人，惟原確定判決已說明依抗告人、洪祥耿之部分供（證）述及勘驗系爭影片之結果，可知抗告人於案發時確實在場，並於洪祥耿與A 女性交時在浴室內，右手腕未戴手鍊之人，其右手背有藍色印章與A 女右手手上印章雷同，均為四方形印記。是以抗告人所稱影片中之人右手虎口處有刺青等語，應係藍色印章，並非刺青（見偵字第5775號不公開卷第6 頁照片）。至生殖器包皮是否割除與龜頭能否露出係屬二事，下體體毛分布情形本非不可改變之事，本案發生於000年0月00日，抗告意旨執108年5月10日（見本案不公開卷）、109 年勘驗時之下體體毛分布情形，主張系爭影片中之人非抗告人，不論單獨或與卷內證據綜合觀察，均難以動搖原確定判決所認定之事實。
五、綜上，抗告意旨係對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，及對法院依職權取捨證據持相異評價，所提事證並非刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所指之「新事實」或「新證據」，核與聲請再審之法定要件不合，原裁定駁回其聲請，於法尚無不合。本件抗告就原確定判決事實二、四部分為無理由，應予駁回。
貳、原確定判決事實三部分（即妨害秘密罪部分）：按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405 條定有明文。本件原確定判決事實三部分經第一、二審均論以刑法第315條之1第2 款之妨害秘密罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴於第三審法院之案件。抗告人對此部分聲請再審，經原審法院裁定駁回，依上揭說明，即屬不得抗告。抗告人猶就此部分一併提起抗告，自非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 11 日