最高法院刑事裁定 111年度台抗字第840號抗 告 人 吳竑璋上列抗告人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月29日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（111年度聲再字第34號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定，為受判決人之利益，得以發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決者應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺，倘未兼備，因與上揭法定聲請再審事由不符，原審法院即應認聲請再審為無理由，依同法第
434 條第1項規定，以裁定駁回之，且依同條第3項規定，不得更以同一原因聲請再審。次按有罪之判決確定後，有同法第420 條第1項第2款規定原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，固得為受判決人之利益，聲請再審。惟其所稱原判決所憑之證言已證明為虛偽者，依同條第2 項規定，前開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。是以聲請再審時須提出證人已因犯偽證罪經法院判刑確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足所致之相關證據，其再審之聲請程序方屬合法；不能僅以證人事後於他處之書面或言詞陳述，即認有本款或同條第1項第6款之聲請再審情事。又無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，倘該證據若無法院之協助，一般私人甚難取得之，為填補聲請人於證據取得能力上之不足，刑事訴訟法第429 條之3第1項乃規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」法院依該項規定應為調查者，係指依該證據之內容從形式上觀察，無顯然之瑕疵，得認符合所聲請再審之事由，惟如欠缺法院之協助，一般私人甚難取得者而言。若所聲請調查之證據從形式上觀察，已難認為符合聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得者，亦非該條項所規定應為調查之證據。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163 條之2第2項各款所示情形外，應予調查之情形，迥然有別。
二、本件抗告人即受判決人吳竑璋因殺人未遂案件，對原審法院民國108年10月29日108年度上更一字第40號確定判決（下簡稱原確定判決，抗告人提起第三審上訴，經本院109 年度台上字第4074號刑事判決以其上訴違背法律上之程式予以駁回）聲請再審，其聲請再審意旨略以：
㈠原確定判決依憑證人A1、證人A2所為不利於抗告人之供述證
據，其中之一即為證人黃慎炫，然其以110年11月8日公證之陳述意見書聲明：伊在偵查中曾以秘密證人之身分作證，在臺灣士林地方法院（下簡稱士林地院）時，也出庭作證過，這兩次作證內容均非完整之事實，實際情形應該是如同伊本次所述者。伊先前作證時，因與告訴人林瑞斌間為好朋友關係，且法院當時只針對告訴人被砍傷之經過詢問伊，伊才沒有主動提到告訴人持刀攻擊抗告人之過程。另證人葉靖于於
110 年12月10日公證作成之陳述意見書略謂：告訴人與黃慎炫要離開時，與一伊不認識之人（現場之人叫他胡瓜）一言不合，互相叫囂，胡瓜一群朋友衝出來挺他，大概有十幾個人，一個叫「憨面」之人拿出西瓜刀衝去砍告訴人，告訴人當場被砍傷血流一地，有人衝出來抱著「憨面」，「憨面」之刀即掉在地上。告訴人就趁機拿起刀，嘴裡怒罵「幹你娘」，並往「憨面」衝過去，此時抗告人對告訴人大叫一聲「衝三小」，並揍其一拳，告訴人就往抗告人方向亂砍，伊親眼見到抗告人被告訴人砍中好幾刀，頭、肩膀、手都有，地上滿是血跡，抗告人立刻自地上撿起一把刀抵擋告訴人攻擊，過程中告訴人之手指頭被抗告人之刀所砍斷，所以當時抗告人確實是先被告訴人砍傷，且為阻止告訴人在現場發瘋亂砍，才會砍傷告訴人等情。即足以動搖原確定判決所認定之事實。
㈡抗告人於本案判決確定後取得證人黃慎炫、葉靖于分別於11
0年11月8日、同年12月10日經公證之陳述意見書，該等證據應屬新書證，且該新證據從未於任何偵查或審理程序中出現過，亦從未曾經過任何的調查或評價，符合新事實、新證據之「未判斷資料性」。再者，該等證據足以證明抗告人係基於反擊告訴人攻擊行為之防衛意思，並非基於殺人故意而攻擊告訴人，具有「確實性」。上開證據可證告訴人先前之證詞僅屬片面為有利於己之供述，足使抗告人受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，並削弱證人A1、證人A2等所為有瑕疵而與實情不符證詞之憑信性。
㈢除上開陳述意見書外，抗告人前於原審法院109 年度聲再字
第523 號坦承之新事實、證人楊膳蔚公證之書面陳述及陳瀚民於103 年10月21日偵查時之供述，應可證明案發當日告訴人在被陳瀚民持刀砍傷後，告訴人先持刀砍傷抗告人，抗告人不得已，始出於自我正當防衛之意思，情急之下撿拾地上刀具抵擋告訴人持續揮砍之攻擊，於防衛過程中不慎傷及告訴人，抗告人自身亦受有臉部、背部、兩邊上肢等多數刀傷、挫傷等傷害。亦即，抗告人當時確有負傷，絕非僅單方面攻擊告訴人，告訴人不法攻擊在先，抗告人實施防衛行為在後，抗告人自始均未基於殺人或重傷害之故意揮砍告訴人（至多涉及有無防衛過當之問題），更遑論有何殺人之主觀犯意。
㈣告訴人提起本案告訴時，刑事告訴狀稱：「另一綽號『陳憨
面』（台語）之人，竟手持藍波刀向告訴人衝來，欲砍殺告訴人，所幸遭旁人攔阻，受阻撓之陳憨面立即將藍波刀交給Q弟」等語，復於103 年4月14日偵訊時稱：「陳瀚民也衝上來但被人拉住，把大支的刀交給抗告人」等語，可見告訴人關於陳翰民持刀衝向告訴人砍殺之敘述，與抗告人聲請再審所提新事實、新證據所示情節均相符。惟告訴人於第一審作證時，改口稱：「陳瀚民被人抱住沒有砍到伊，刀子掉在地上」等語，係因告訴人與陳瀚民於第一審法院104年12月4日準備程序時，當庭達成和解，告訴人已達到獲取金錢之目的，不欲再行追究陳瀚民之刑責，方改口指稱陳瀚民被別人抱住、刀子掉到地上等語，然此與先前偵查中所稱互相矛盾，與實情不符。
㈤告訴人已與抗告人達成和解，同意抗告人於本案應受無罪之
諭知，縱為有罪，亦同意抗告人受緩刑之諭知，告訴人親自簽具刑事撤回告訴狀及和解協議書，故應使抗告人獲得輕於原確定判決所認定之判決結果。
㈥綜上，據抗告人先前聲請再審所坦承之「新事實」（即抗告
人係基於正當防衛始攻擊告訴人之事實）及證人黃慎炫、葉靖于公證之陳述意見書，佐以原確定判決卷內本存有對抗告人有利之事證，應足以動搖原確定判決認定抗告人基於殺人犯意而攻擊告訴人，成立殺人未遂罪之結論，產生「足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決」之結果。
㈦併同聲請事項：本案發現之新證據，係法院於判決時已存在
或尚未存在而均未及調查斟酌，且足以動搖判決之結果，可使抗告人受無罪判決或輕於原判決所認罪名之判決，符合刑事訴訟法第420 條第1項第6款之再審理由，乃請求依刑事訴訟法第435條第1項裁定准予再審，並同時聲請下列事項：
⒈聲請召開準備程序或調查庭：依刑事訴訟法第429條之2規定
，抗告人兩度提起再審，無非係欲還原案發當時之真正情境，藉以證明事發當時客觀上確實存在現時不法侵害（告訴人主動攻擊在先），且抗告人主觀上確實出於防衛意思實施反擊，而並無殺人之故意，應通知抗告人及選任辯護人到場陳述意見，以釐清客觀事實之必要。
⒉聲請傳喚證人黃慎炫、葉靖于出庭作證：依刑事訴訟法第42
9條之3規定，為查明事發當時告訴人是否主動攻擊抗告人而構成「現時不法侵害」及抗告人嗣後是否係出於防衛之意思，始持刀反擊告訴人，實有傳喚證人黃慎炫、葉靖于出庭作證之必要。
⒊聲請裁定停止執行刑罰：抗告人業經通知發監執行，請依刑
事訴訟法第435條第2項裁定停止刑罰之執行，以免無辜冤抑云云。
三、原裁定意旨略以：㈠本案抗告人之再審聲請，業經原審合法傳喚未到庭，惟已聽取檢察官及其代理人之意見，先予敘明。
㈡原確定判決係依告訴人之指述、證人A1、A2之證述，暨馬偕
紀念醫院淡水分院甲種診斷證明書、104 年10月24日馬院醫急字第1040005008號函暨所附病歷、告訴人所提受傷照片 4張及第一審法院當庭拍攝其受傷照片5 張等證據資料，認定告訴人與胡任遠於102 年4月25日凌晨2時12分許，在位於新北市○○區○○路○○○ 巷之金泉停車場內鐵皮屋前，因細故發生口角，適在場之抗告人、林晏弘、陳瀚民等人見狀心生不滿，共同基於傷害之犯意聯絡，先奔出趨前由抗告人持自身攜帶之小支金屬製刀械揮砍告訴人背部，致告訴人受有左背割傷9×2×2 公分之傷害。嗣陳瀚民至其機車置物箱內取得大支金屬製刀械，朝告訴人衝去時，遭李杰宸抱住攔阻，而將大支金屬製刀械交付抗告人。抗告人接手上開刀械後，可預見以該鋒利之刀械砍殺人之頭部此一重要部位時，將可能使其發生死亡之結果，竟由原本之傷害犯意，提升為基於縱使告訴人發生死亡之結果，亦不違反本意之殺人不確定故意，持前揭大支金屬製刀械，朝告訴人前頭部揮砍；林晏弘雖就抗告人已提升為殺人犯意一事，並不知悉，然仍本前與抗告人、陳瀚民之傷害犯意，接續持防狼噴霧劑朝告訴人眼睛噴。告訴人見抗告人之攻擊行為，為免遭殺害，不得已之下，僅能伸出左手犧牲以求阻擋殺勢，抗告人因而砍斷告訴人左大拇指，致告訴人受有左大拇指斷指傷口7×1×2 公分之傷害；抗告人再持上開刀械揮砍告訴人右手臂，致告訴人受有右上臂割傷8×2×1 公分之傷害；抗告人再持上開刀械揮砍告訴人頭部，致告訴人受有頭皮割傷11×1.5×1公分之傷勢。並就抗告人事發時在場，且由傷害提升為殺人犯意再為相關犯行等情，於原確定判決內詳予敘明認定之理由及證據，有原確定判決影本附卷可憑，並經原審調閱該案全卷電子檔核閱屬實。是以，原確定判決業於理由欄內敘述其取捨證據及論斷之基礎，及就抗告人所辯各節不可採之原因，詳為指駁，核其論斷，均為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法、不當之情事。
㈢抗告人雖提出其係因先遭受告訴人砍殺，出於自衛才反擊之
新事實，並以證人黃慎炫、葉靖于分別於110年11月8日、同年12月10日經公證之陳述意見書作為聲請再審之新證據。然：
⒈按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法
侵害尚未發生，即無防衛之可言。防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，當然不生是否過當之問題。查告訴人及證人A1、A2均證稱係抗告人先動手毆打刺殺告訴人，而為原確定判決認定在案，則不法侵害係抗告人所起，告訴人縱有還擊，抗告人亦無主張正當防衛之權利，自亦無防衛過當可言。
⒉證人黃慎炫、葉靖于分別於110年11月8日、同年12月10日經
公證之陳述意見書，雖經公證，然僅能證明該公證書內容由彼等所為，並未能證明其內容為真實，且彼等上開陳述均係於確定判決後所為，既未經具結，信用性自有相當之疑慮。況證人黃慎炫前於偵訊、第一審法院均已作證，並於第一審法院表示其於偵查中為秘密證人而自行暴露其秘密證人之身分，更於第一審法院審理時稱：今日作證會有壓力，因為偵查中是以秘密證人身分等語，且原確定判決業已說明其於第一審法院之陳述何以不足為有利於抗告人之認定，更何況其係於事隔案發7 年餘後，始另為如陳述意見書所載之陳述；又本案發生迄今既已事隔多年，何以此時始有自稱坐在鐵皮屋門口旁之汽車內，負責顧門之葉靖于出面聲稱其目擊本案經過係抗告人為防衛告訴人之揮刀攻擊而撿拾地上之刀具抵擋告訴人攻擊等情，實有勾串抗告人之疑慮。況本案確係抗告人先出手毆刺告訴人一事，業經原確定判決認定詳確，抗告人毫無正當防衛可言。甚且，刑法上之防衛行為，須對現在不法侵害為直接且終局之防衛，且須為防衛者在具體情況所能採用之最溫和防衛手段，而依原確定判決認定當時情況，告訴人已遭林晏弘噴灑防狼噴霧，抗告人對告訴人所為之舉措及砍殺行為，在客觀上已非單純對現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，尚難主張屬正當防衛。
㈣從而，抗告人先行主動攻擊告訴人，並無正當防衛之適用，
所舉上開證據單獨或與卷內其他證據資料綜合評價，無從動搖且就原確定判決所認定之抗告人以殺人之犯意殺害告訴人未遂之犯罪事實產生合理懷疑。
㈤另聲請意旨所稱聲請意旨㈤所示告訴人親簽之刑事撤回告訴
狀及和解協議書乙節，業據抗告人以同一原因聲請再審，並經原審法院以110年度聲再更一字第3號裁定，認其再審無理由而駁回其再審之聲請在案，有上開裁定及原審法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲抗告人仍執同一理由向原審法院聲請再審，於法未合。
㈥至再審意旨其餘所指，細繹其內容，核係對於原確定判決已
經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑抗告人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。
㈦依刑事訴訟法第291 條規定：「辯論終結後，遇有必要情形
，法院得命再開辯論。」而本件係聲請再審案件，並未進行辯論，且原審業依刑事訴訟法第429條之2前段規定，通知抗告人到場，並聽取檢察官及其代理人之意見，已如前述，是抗告人依上開規定聲請召開準備程序或調查庭，難認有據。㈧另抗告人聲請傳喚之證人黃慎炫，業已於第一審法院審理時
到庭作證，抗告人上開聲請自難認符合刑事訴訟法第429 條之3第1項所定之要件，況傳喚證人黃慎炫、葉靖于到庭作證，亦未必得以佐證抗告人本件聲請再審所主張之待證事實，難認具有明確性，核與刑事訴訟法第420 條第1項第6款所定要件不符，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使抗告人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，無再行調查之必要。抗告人上開聲請自無從准許。
㈨綜上所述，原確定判決既已依法律本於職權對於證據之取捨
，詳敘其判斷依據及認定理由，且就證人之證詞何者可採、何者摒棄不取均已一一說明，無違反論理或經驗法則，即難認其所為論斷為違法。是抗告人所提出之新事實與新證據無論單獨或與其他卷內既有證據資料綜合評價結果，仍難動搖原確定判決所認定之事實，揆諸上揭說明，抗告人所執再審理由，或屬就同一原因聲請再審，程序不合法且無從補正，或不符合刑事訴訟法第420 條第1項第6款所定之再審事由，聲請顯無理由，應予駁回。又聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其再審之聲請既經駁回，停止執行之聲請亦應併予駁回等語。經核於法尚無違誤。
四、抗告意旨仍執其在原審聲請再審之同一理由，主張抗告人係因先遭到告訴人砍殺，出於自衛始予反擊（即其係基於正當防衛始攻擊告訴人）之新事實，並以證人黃慎炫、葉靖于分別於110年11月8日、同年12月10日經公證之審判外陳述意見書資為聲請再審之新證據，漫指原裁定不當。然原裁定已敘明關於抗告人聲請傳喚證人黃慎炫、葉靖于，何以無調查必要之理由，經核於法並無不合，抗告人所謂應予調查之上開證據，非刑事訴訟法第420 條第1項第6款所稱之新證據或新事實，殊與同法第429 條之3第1項所規定法院應調查之證據有別，原審未予調查，難謂違法。原裁定並指明抗告人本件聲請再審所提出之新事實與新證據，無論單獨或與卷內已存證據資料綜合判斷結果，仍難動搖原確定判決所認定之事實。抗告意旨置原裁定明確之論斷於不顧，猶執陳詞續事爭論，其抗告自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 莊 松 泉法 官 李 釱 任法 官 蔡 新 毅本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 20 日