最高法院刑事裁定 111年度台抗字第816號抗 告 人 劉俊山上列抗告人因違反麻醉藥品管理條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年4月28日駁回其聲明異議之裁定（111年度聲字第963號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人劉俊山向原審聲明異議意旨略以：伊先前所犯①偽造文書、②連續非法吸用化學合成麻醉藥品及③連續非法販賣化學合成麻醉藥品各1罪（合計共3罪），原由臺灣高等法院臺中分院以88年度聲字第98號裁定酌定應執行有期徒刑5年6月確定。嗣上述③所示確定罪刑部分，經最高法院於民國10
0 年11月23日以100年度台非字第364號判決，撤銷原確定判決關於累犯及主刑部分，改判仍論以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，處有期徒刑5年1月確定（即原裁定所稱「甲罪」，下稱「連續非法販賣麻藥1罪」 ）。而上開「連續非法販賣麻藥 1罪」與伊嗣後所犯分別經法院判處施用毒品、加重強盜及未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝等共22罪刑（下合稱「未經許可製造改造槍枝等共22罪」）確定之案件，合於刑法第50條第 1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，而得以合併定應執行刑，惟檢察官並未檢具相關卷證向管轄法院聲請就上述23罪合併定其應執行之刑，反而將伊所犯如前述③所示之「連續非法販賣麻藥1罪」與業已執完畢之如上述①、②所示之2罪，聲請臺灣高等法院臺中分院以 101年度聲字第1067號裁定酌定應執行有期徒刑5年3月確定（下稱甲裁定）；另就伊所犯上揭「未經許可製造改造槍枝等共22罪」，聲請同法院以 100年度聲字第2118號裁定酌定應執行有期徒刑28年，併科罰金新臺幣30萬元確定（下稱乙裁定），並據以指揮執行，於法有違。伊遂依刑事訴訟法第477條第2項規定，請求臺灣臺中地方檢察署檢察官將伊所犯上述「連續非法販賣麻藥 1罪」及「未經許可製造改造槍枝等共22罪」向管轄法院聲請合併定其應執行之刑，卻遭檢察官以該署 111年3月21日中檢謀準111執聲他717字第0000000000 號函覆否准，顯有不當。檢察官對於伊上揭罪刑不當之執行指揮，已嚴重妨害伊合法權益，爰聲明異議云云。
二、原裁定略以：按得依刑法第51條第 5款關於數罪併罰宣告多數有期徒刑應依限制加重原則定其應執行刑之規定者，須符合同法第50條第 1項前段所定「裁判確定前犯數罪（併合處罰）」之前提要件，其所稱「裁判確定」之「裁判」，係指所犯數罪中判決確定日期最早者而言，該裁判之確定日期並為決定數罪併合處罰範圍之基準日，其他各罪之犯罪日期必須在該基準日之前，始得併合處罰定其應執行之刑。若於該裁判確定基準日之後復犯他罪者，即與上揭數罪併罰定應執行刑之規定不合，而應分別予以執行。又依法應併合處罰數罪中之部分罪刑苟已先行執行完畢，並非不得再與其他罪刑合併定其應執行之刑，僅係檢察官指揮執行應執行刑時，須扣除其中已執行完畢部分之刑期而已。本件抗告人所犯如甲裁定附表即如前述①②③所示共 3罪，以及乙裁定附表所示「未經許可製造改造槍枝等共22罪」等案件中，其判決最早確定者，係如甲裁定附表編號1即前述①所示犯行之「86年10月30日」，此為抗告人所犯各罪合於刑法第50條第1項前段關於數罪併罰定應執行刑規定之基準日。而甲裁定附表編號
2 即前述②所示犯行之犯罪日期，為自85年10月或11月間某日起至86年2月14日止；同上附表編號3即前述③所示犯行，雖經最高法院依非常上訴程序改判刑期，然該犯行之犯罪日期，仍為自86年1月3日起至同年2 月12日止，上開②及③所示犯行均係在上揭基準日（即86年10月30日）之前所犯，合於上揭數罪併罰定應執行刑規定之要件，經該管檢察官聲請臺灣高等法院臺中分院以甲裁定酌定其應執行刑確定。至乙裁定附表所示「未經許可製造改造槍枝等共22罪」之犯罪日期，介於97年6月或同年7月間某日至99年2月4日之間，則係在上揭基準日（即86年10月30日）之後所犯，顯與上揭數罪併罰定應執行刑規定之要件不合，自不得與甲裁定附表即如前述①②③所示共 3罪合併定應執行刑。然以上揭「未經許可製造改造槍枝等共22罪」為範圍，因均係在乙裁定附表編號1所示施用毒品犯行判決確定日期99年5月10日之前所犯，則符合數罪併罰定應執行刑之規定，而得併合處罰另定其應執行刑，經該管檢察官聲請臺灣高等法院臺中分院以乙裁定酌定其應執行刑確定，於法尚屬無違。臺灣臺中地方檢察署檢察官就抗告人將其所犯如前述③所示之「連續非法販賣麻藥 1罪」及「未經許可製造改造槍枝等共22罪」向管轄法院聲請合併定應執行刑之請求，以該署前揭函文敘明略以：抗告人經最高法院100年度台非字第364號判決改判刑期之「連續非法販賣麻藥罪」犯行，其犯罪日期為自86年1月3日起至同年2月12日止，係在該檢察署87年執字第281號案件（指甲裁定附表編號 1即前述①所示偽造文書）犯行判決確定前所犯，依法應與該執行案號之其餘 2罪，即同上附表編號1、2亦即前述①及②所示犯行合併定應執行刑，而無許抗告人任擇他案（指「未經許可製造改造槍枝等共22罪」）合併定應執行刑之餘地等旨，而否准抗告人之請求。核檢察官就抗告人前揭罪刑執行之指揮，尚無抗告意旨所指違法或不當之情形，因認抗告人聲明異議為無理由，而予以駁回。
三、抗告意旨略以：伊先前所犯「連續非法販賣麻藥 1罪」，經最高法院以100年度台非字第364號判決重新改判諭知罪刑時，伊猶在監執行乙裁定所酌定之應執行刑，而上開「連續非法販賣麻藥1罪」係伊在乙裁定附表編號1所示施用毒品犯行判決確定前所犯，自應與該裁定附表所示「未經許可製造改造槍枝等共22罪」併合處罰定應執行刑。又刑法第51條第 5款關於數罪併罰宣告多數有期徒刑合併定應執行刑不得逾20年之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行發生效力，修正後之規定將上開定應執行刑之上限，提高為不得逾30年。而伊係於上述刑法修正前犯前開「連續非法販賣麻藥 1罪」，至於前開「未經許可製造改造槍枝等共22罪」，則係伊於上述刑法修正後所犯，依最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨略以：裁判確定前犯併罰數罪，其中一罪在上開刑法修正施行前所犯者，於刑法修正施行後，應比較修正前後之法律規定，適用最有利於行為人之修正前規定酌定應執行刑等旨，伊所犯前開「連續非法販賣麻藥 1罪」與「未經許可製造改造槍枝等共22罪」合併所定之應執行刑即不得逾20年，足見檢察官將伊前揭所犯「連續非法販賣麻藥 1罪」及「未經許可製造改造槍枝等共22罪」拆解成不同之群組，而先後聲請法院分別定其應執行之刑，尤以其中乙裁定所酌定之應執行刑高達有期徒刑28年，對伊殊為不利，違反比例原則，自屬不當之指揮執行。乃原裁定未詳查究明上情，遽以檢察官對伊所犯上揭罪刑之指揮執行尚無違法或不當，率認伊本件聲明異議為無理由而予以駁回，顯失公允云云。
四、惟本件原裁定以檢察官認為抗告人所犯「連續非法販賣麻藥
1 罪」與「未經許可製造改造槍枝等共22罪」，並不符合刑法第50條第 1項前段關於併合處罰定應執行刑之規定，而否准抗告人請求向管轄法院聲請將上開罪刑合併定應執行刑之主張，尚無違法或不當之情形，而駁回抗告人對於檢察官執行指揮之聲明異議，核其論斷於法尚無不合。又抗告人所犯「連續非法販賣麻藥1罪」與「未經許可製造改造槍枝等共2
2 罪」，依前述規定及說明，既不得合併定應執行刑，即無本院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨所指裁判確定前犯併罰數罪，其中一罪在前揭刑法修正施行前所犯，於刑法修正施行後，應比較修正前後之法律規定，適用最有利於行為人之修正前規定酌定應執行刑之情形，抗告意旨關於此部分之指摘，顯屬誤會。綜上，本件抗告人抗告意旨無視原裁定明確之論敘與說明，猶執其向原審聲明異議之相同陳詞，另執憑己見誤解，任意指摘原裁定違法或不當，依上述說明，其抗告難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 劉 興 浪法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 4 日