最高法院刑事判決111年度台非字第141號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 王志強上列上訴人因被告傷害案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國110年3月19日第一審簡易確定判決（110年度中簡字第354號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵緝字第99號），關於王志強部分認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王志強部分之罪刑撤銷。
王志強共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又少年事件處理法第83條之1第1項規定：『少年受刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受各該宣告』，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬；至於少年在此3年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明(最高法院98年度台非字第322號、100年度台非字第12號判決、107年度台非字第222號意旨參照)。二、本件被告王志強係民國00年0月00日出生，於未滿18歲之97年9月、10月間犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，經臺灣高等法院於00年0月00日以00年度少上訴字第00號判決判處有期徒刑2年8月，上訴後，經最高法院於00年0月0日以00年度台上字第0000號判決駁回確定。又於上開案件確定前，即98年5月26日及98年5月31日犯竊盜、搶奪罪，經臺灣臺北地方法院於98年9月29日以98年度訴字第1195號判決判處有期徒刑2年6月，刑前強制工作3年確定；嗣上開2案經臺灣高等法院於00年0月00日以00年度少聲字第00號裁定定應執行有期徒刑5年確定，入監執行後，於103年9月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年5月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（附原審卷第47頁)及刑案資料查註紀錄表（附110年度偵緝字第99號偵卷)在卷可稽。被告於少年時所犯之販賣毒品案件，雖與其滿18歲時所犯竊盜、搶奪案件，因符合數罪併罰要件，經合併定應執行刑為有期徒刑5年，因兩案並非接續執行，無獨立之執行完畢時點，故在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。被告係於108年10月29日再犯本案傷害罪，距被告於少年時所犯之販賣毒品案件105年5月17日執行完畢，已逾3年，依上揭少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告，則其所犯本案傷害罪，自不構成累犯。原確定判決不查，遽依累犯規定，對被告論處並加重其刑，顯有證據調查未盡及適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：
（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，刑法第47條第1項固定有明文。惟少年事件處理法第83條之1第1項規定：少年受第29條第1項之處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定。故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬。
（二）查本件被告王志強係00年00月0日出生，其前於未滿18歲時所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪（下稱前案），嗣與滿18歲後所犯之竊盜、搶奪等罪，經臺灣高等法院於00年0月00日以00年度少聲字第00號裁定定應執行有期徒刑5年確定，入監執行後，於103年9月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年5月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有上開判決、裁定及其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見第一審卷及卷附彌封袋）。被告於犯前案時，係未滿18歲之少年，而其於該案合併定應執行之刑執行完畢後3年內之108年5月17日期間，既未再經刑之宣告，是依上揭少年事件處理法第83條之1第1項規定，其前案之前科紀錄即不復存在，應視為未曾受該刑之宣告，而不能論以累犯。原確定判決疏未詳察，仍就被告所犯本件共同傷害罪，論以累犯並予加重，而判處有期徒刑4月。揆諸前揭說明，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決關於被告部分之罪刑撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資糾正並予救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 周盈文法 官 林庚棟法 官 黃斯偉法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 111 年 11 月 21 日附錄法條：中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。