最高法院刑事判決111年度台非字第165號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 高德興
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國111年8月25日確定刑事判決（111年度簡上字第70號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第36955號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，由臺灣臺北地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。
次按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第19條第1項，刑事訴訟法第301條第1項後段各有明文。而刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，係採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。是行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人辨識能力與控制能力有不能、欠缺或顯著減低等情形，應以其犯罪行為時之狀態定之，由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀情形加以判斷（最高法院105年度台上字第3149號判決意旨參照）。二、經查，被告高德興前因相類之竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以111年度簡上字第13號、第44號判決處被告無罪，並令入相當處所，施以監護5年；又經臺北地院及臺灣基隆地方法院分別以110年度簡上字第183號、110年度易字第827號、110年度易字第514號及111年度簡上字第30號判處被告無罪，並令入相當處所，施以監護2年。前述案件被告所犯均係竊盜罪，其行為態樣均為徒手竊取酒類物品，犯罪時間分別為110年8月15日、9月1日、9月3日、9月5日、9月28日、10月5日、11月7日，而前述案件均判決『被告無罪，並令入相當處所監護處分』，其理由均引用『查被告前於109年12月8日、110年1月19日、110年1月21日因另案犯竊盜案件，經法院囑託醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院鑑定被告該案竊盜行為時之精神狀態，該醫院綜合被告過去生活疾病及犯罪史摘要、自述案發經過、法院提供相關案情摘要、心理衡鑑結果及精神狀態檢查等事項，得出鑑定結果為：〈根據高員於鑑定時之陳述與測驗表現，高員之精神科診斷為思覺失調症，有系統性的被害妄想、誇大妄想、妄想性記憶，思考僵化有自己的邏輯，呈現自閉式思考。根據高員於鑑定時心理衡鑑之結果，整體智能落於中等智能程度，整體而言，高員語文能力、一般記憶能力正常，並有一般生活自理的能力。然而，其思考内容充滿妄想，思考形式混亂、思考僵化、邏輯理解能力不佳，經常無法理解他人闡述之重點與邏輯，就本件竊盜案件而言，鑑定人認為高員於本案行為時理解偷東西或侵占為違法，但其受到精神疾病症狀影響，活在自己的妄想世界，認為那些酒是未獲得授權來路不明、是無人擁有的酒，世界上發生很多人失蹤的案件，他需要去調查，因此在其混亂、被妄想佔據之思考體系中，世界是混亂而沒有公理的（那麼多人消失卻都沒有人調查），需要靠自己去謀生、調查，在法院卷宗中亦有其不知所云之手稿整理，因此鑑定人判斷，其精神疾病導致無法依其判斷而為行為。高員於108年在北投醫院（即三軍總醫院北投分院，下稱北投醫院）結束監護處分後，仍然無病識感，未再持續就醫治療，並持續有相似之妄想内容，顯示其疾病已慢性化，妄想固化，在未有治療與監督之下預期其再犯率非常高，建議未來仍需要在適當處所接受監護治療，以維護其身心健康與避免再犯。〉，有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院111年1月19日亞精神字第0000000000A號函暨鑑定報告書附卷可考（參臺北地院111年度簡上字第13號卷第132至142頁），上開鑑定報告，係專業鑑定機關參酌被告過去生活疾病史摘要，瞭解被告之生活、病史，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷被告症狀所為，應值採信。三、然本件被告之犯罪時間為110年8月29日，犯罪行為亦為徒手竊取麥卡倫酒類物品，與前述之7件案件犯罪時間接近，且竊盜之手法、物品均屬相同，本件卻判決被告拘役30日確定。再者，本件公訴檢察官於111年8月18日臺北地院合議庭審理本案時即當庭指述：被告前案曾經亞東醫院鑑定，並有111年1月11日亞東醫院之鑑定函，該函文提及該案被告犯罪時間為110年4月，與臺北地院109年12月、110年1月之竊盜行為模式一致，應屬相同之精神認知狀態所為之行為，認定被告竊盜時因思覺失調症之影響，活在自己妄想中，且被告鑑定當時仍無病識感，並持續有相似之妄想內容，顯示其疾病已慢性化，妄想固化，在未受治療與監督之下，預期其再犯率非常高，建議未來仍需要在適當處所接受監護治療，以維護其身心健康與避免再犯等情（參臺北地院111年度簡上字第70號卷第263、264頁），此亦有亞東醫院110年12月16日亞精神字第0000000000號函、111年1月11日亞精神字第0000000000號函在卷可按（參臺北地院110年度易字第514號案卷第171、175頁），足認被告之思覺失調症已慢性化，妄想固化，且被告未接受治療，因此上開鑑定意見認為被告『預期其再犯率非常高』，然原審判決並未就被告實施竊盜行為時（110年8月29日）之精神狀況送請鑑定，僅在原確定判決中提及『被告曾經精神鑑定，認其因妄想而無法依其判斷而行為，此部分固堪認屬實。惟被告縱有上開精神疾病，亦不表示其於本案行為時，即有因該疾病而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低、甚至欠缺之情事，而仍應具體個案認定之。觀諸被告竊取本案洋酒時，尚知挑選便利商店中相對價值高昂之洋酒，先將鎖定欲竊取之洋酒移動擺放於地上，再帶著雨衣進店將雨衣擋住洋酒再離開以掩飾犯行，業據證人羅恆斌證述明確（見偵卷第13至14頁），並有監視器錄影畫面可按（見偵卷第29至33頁），被告顯然清楚知悉其行為違法，且不欲其竊取洋酒之行為遭店員發覺。又被告稱其竊得之洋酒均拿來贈與給其〈直銷、傳銷客戶〉（見偵卷第10頁），對於洋酒的運用也合於一般常情。再徵諸被告尚知辯稱自己的犯行應適用較輕之法條，且有阻卻違法事由之適用云云，是被告所持辯解雖有異常之處，然本案目前無事證可認被告行為時之精神狀況，確有符合刑法第19條第1項、第2項規定之情事，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地。』等情。然本件審理時間為111年8月18日，離被告本件犯罪之時間已近一年，原確定判決在無專業或科學證據之支持下，僅憑被告偵查、審判中之隻字片語，即逕認『無事證可認被告行為時之精神狀況，確有符合刑法第19條第1項、第2項規定之情事』，卻輕忽被告於審判中『我八月一日在臺北地院有開庭，也是麥卡倫，如果檢驗不是18年份就是假酒，我拿那兩瓶去檢驗，107年華航有查到5000條香煙，那批香煙後就進來假酒，酒來路不明，我專門在抓假酒，我以前當司法記者，在偵信社，我女兒是檢察官，她嫁給劉承武，我兒子當警察，這是我業務上行為不罰，刑法規定是這樣，假酒跟嗎啡煙沒有關係嗎，酒有密碼，你能講出密碼嗎，我認為你避重就輕，最會偷的就是全聯、家樂福，全家也是一樣，我查又不是白查的』、『這個酒來路不明，我看這個幹嘛。偷來一種是假酒，一種是真的，有沒有密碼拿手電筒照就知道…』（參臺北地院111年度簡上字第70號卷第260頁）等無邏輯且違背常情之陳述，被告既有明顯可見之精神障礙情形，則就本案犯罪事實是否仍有責任能力，若不參考前案之上述精神鑑定報告，仍應送請醫療機構再次進行鑑定，然原確定判決法院，卻未送鑑定或參酌前案鑑定報告，是本案實有刑事訴訟法第379條第10款『應於審判期日調查之證據未予調查』之當然違背法令。四、另本案具有刑事訴訟法第31條第1項第3款『被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者』之情形，應為被告指定辯護人。原終審法院漏未行之，自屬同法第379條第7款『依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判』之當然違背法令，分敘理由如下：㈠按行為人能否為自己有效自我辯護，而有完全之訴訟能力或就審能力，應從行為人之精神狀態與社會互動情形觀察，以判斷行為人有無足夠之理性和理解能力，能否有效溝通並瞭解其罪名及刑事程序之內容，確保其於訴訟程序能充分行使防禦權。㈡由被告於庭訊時所持之辯解與反應，已明顯與能正常理解之常人有異，原確定判決亦認其辯解有所異常，且無法於判決中載明被告之上訴理由為何。是以，被告顯然欠缺正常人理解訴訟程序及有效為自己辯護之能力。㈢又被告於原確定判決之111年8月18日審判筆錄陳述：『通通有和解，我付了好幾萬，就是酒來路不明，我才跟你和解，你報案不代表你什麼，被恐嚇報案的太多太多，我出了好幾次庭，恐嚇報案，不然就殺你全家、殺檢察官、法官等等』、『之前這些都盜匪的，竊盜完後盜匪都不罰，殺警察、殺法官的盜匪不罰，罰我幹嘛，要就我也不要罰』、『就查人造衛星，到處恐嚇，如果對我有利，要殺法官、檢察官全家』、『要判的話也是侵占，不是竊盜，我不可能請求對我不利，我一定請求對我有利的處分，且我是依法令的行為，就算不認定的話，第337條也沒關係，侵占東西也是犯罪，撿到皮夾沒有交出來放在口袋也是一樣』、『亞東醫院徐元智我從來沒有見過這個人，他鑑定我什麼，他是一個護理師鑑定我，經過兩個半小時鑑定，給我的分數跟馬偕醫院一樣 ，我之前在精神醫院進去跟出去鑑定分數一樣，他亂寫一個東西，他寫的審判長也看不懂，假設内部性的最高判決、要旨，他也看不懂，隔行如隔山，他寫的你也看不懂，你要判我什麼，不能因為把我鑑定完交給徐元智，也要通知我複審，不能護理師這樣憑空，鑑定根本就胡說八道，不知道寫什麼東西，我不需要去監護宣告，我如果有的話，醫生會寫醫療報告，說這個人可以出院，從頭到尾就沒有，把我抽了四年八個月的血，我到龜山去拿拐杖，刑法有一章枉法仲裁之後，可以用這個方式指揮監獄對付我，不用監獄長官，犯人就可以弄我。這件當然要判我無罪，前面監護三年，隨便寫一個假的，無罪就寫無罪，還什麼影射無罪，這個案子還沒有結案，國家委員還在審查，現在有一招很奸詐，假設張法官、李法官都在審，你也不知道他在審，他也不知道你在審，切了好幾十段，一一合起來後，我每次蒐證就陳報狀寫到你們長官、法務部，現在我在監獄沒有辦法，狀紙一份都沒有』、『之前趙文清不承認有判過我，判決文我們都有送到司法院，他是105年高檢署執保字第3號，我也有提供，你現在不承認判我，醫院醫生、護理師那麼多人，怎麼會不承認呢，108年又把我送到龜山監獄，也是執行指揮書，院方堅持不把判決交給檢方，這樣怎麼指揮，不是沒有檢察官、法官被抓來監獄，我太瞭解，平一舍檢察官很多，沒有撐過八個月就死了，如果把他抓到五股倉庫倒掉在那邊，先把台胞弄死，再弄陸胞』（參臺北地院111年度簡上字第70號卷第260至264頁）等語，顯見被告於審判時迥異於常情之陳述，已堪認被告確實有精神障礙，而被告於審判中所陳述之內容，亦足認被告持續有前述鑑定報告所載之妄想內容，因此被告於本案審理時並無就審能力，應有辯護人為實質辯護以保障其權利，然原確定判決審判法院並未指定公設辯護人或律師為被告辯護，顯有違反刑事訴訟法第379條第7款之判決違背法令。五、綜上，本件案經確定，且不利於被告，原判決應屬違背法令，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。
」
貳、本院按：
一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用（司法院釋字第181號解釋參照）。又審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，並為必要說明，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實及適用法律有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，法院雖已調查，而未釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，復未予說明其理由，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據而未予調查、第14款判決不載理由之違法。
又刑事訴訟法第31條第1項規定，於審判中未經選任辯護人，而有同條項第3款「被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者」之情形，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。若未依上開規定指定辯護人，即逕行審理，自屬同法第379條第7款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者」之當然違背法令。
再者，刑事訴訟法第447條第1項第1款、第2項規定：「認為非常上訴有理由，原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。前項第1款情形，如係誤認為無審判權而不受理，或『其他有維持被告審級利益之必要者』，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑」。因此維持被告審級利益之必要，於非常上訴程序，得將原事實審法院判決撤銷，由原事實審法院依判決前之程序更為審判。
二、原確定判決係依憑被告高德興於原審準備程序供承：其有拿洋酒2瓶等語，佐以證人羅恆斌於警詢時之證述，以及現場監視器翻拍照片等證據資料，認定被告有竊盜犯行，並敘明依被告竊盜手法係挑選價值高者，且以雨衣遮掩竊盜所得，並供稱竊得之物品欲贈與客戶，應適用較輕法條云云，尚符常情，並無事證可認被告有刑法第19條第1項、第2項之不罰或減輕其刑規定之適用等旨。惟原審進行準備程序時，法官詢問：是否具原住民身分或為低收入戶，或因精神障礙、其他心智缺陷無法為完全陳述？被告雖答稱：「沒有。」然其對於聲請簡易判決處刑書及第一審簡易判決之意見，則答稱：「我當初在查這些事情，後來我知道這些東西，跟我在第三階段陳報給監督機關、跟警察被殺害有關。我竊取的動作是看酒的來源，不可能全家便利商店只有放2瓶，倉庫裡面還有，依照刑法第21條，我是在現場的自然人，請審判長為有利處分」；法官詢問有無其他證據提出時，檢察官陳稱：「依照前科，被告有案件施以監護2年，請調卷查明被告有無刑法第19條事由」；被告即供稱：「前科部分還在審查，我有請求國家賠償跟冤獄賠償」各等語（見原審卷第132至134頁）。則被告雖陳稱其無精神障礙，且能引據所謂法條，然所稱：「跟管區警員被殺有關」、「看酒的來源」、「倉庫裡面還有」、「前科部分還在審查」等詞，與其所陳各節所依據之法條無關，且前後言詞欠缺關聯性，似與常人有異。其是否屬於有精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述之情形，已屬有疑。又原審審理期日時，審判長對於證人羅恆斌於警詢中之證述，詢問有何意見？被告答稱：「我八月一日在臺北地院有開庭，也是麥卡倫，如果檢驗不是18年份就是假酒，我拿那兩瓶去檢驗，107年華航有查到5000條香煙，那批香煙後就進來假酒，酒來路不明，我專門在抓假酒，我以前當司法記者，在偵信社，我女兒是檢察官，她嫁給劉承武，我兒子當警察，這是我業務上行為不罰，刑法規定是這樣，假酒跟嗎啡煙沒有關係嗎，酒有密碼，你能講出密碼嗎，我認為你避重就輕，最會偷的就是全聯、家樂福，全家也是一樣，我查又不是白查」、「這個酒來路不明，我看這個幹嘛。偷來一種是假酒，一種是真的，有沒有密碼拿手電筒照就知道」；審判長提示證據後，詢問意見？被告答稱：「通通有和解，我付了好幾萬，就是酒來路不明，我才跟你和解，你報案不代表你什麼，被恐嚇報案的太多太多，我出了好幾次庭，恐嚇報案，不然就殺你全家、殺檢察官、法官等等」、審判長詢問對被告所提刑事聲明疑義狀、刑事答辯呈報狀暨所附資料之意見，被告答稱：「之前這些都盜匪的，竊盜完後盜匪都不罰，殺警察、殺法官的盜匪不罰，罰我幹嘛，要就我也不要罰」；對審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，被告答稱：「就查人造衛星，到處恐嚇，如果對我有利，要殺法官、檢察官全家」等語，顯然答非所問，或無邏輯且違背常情，似有精神障礙情形，檢察官因而質疑被告之就審能力，並請依刑事訴訟法第31條第1項第3款指定辯護人為被告辯護等情（見同上卷第260至264頁），事涉被告就審能力及其訴訟倚賴權，自應詳加調查，並為必要說明，惟原審逕自進行審理程序，亦未就此為必要說明，已有違誤。又檢察官於原審辯論時陳稱：被告前因相類之多件竊盜案件，分別判處被告無罪，並令入相當處所，施以監護。被告行為態樣均為徒手竊取酒類物品，犯罪時間相近，各該判決理由均引用醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院鑑定被告行為時之精神狀態結果，認為被告受思覺失調症影響，活在自己的妄想世界，其精神疾病導致無法依其判斷而為行為。其於鑑定後，仍然無病識感，未再就醫治療，並持續有相似之妄想内容，顯示其疾病已慢性化，妄想固化，在未有治療與監督之下預期其再犯率非常高，建議未來仍需要在適當處所接受監護治療，以維護其身心健康與避免再犯等語，已指出被告有精神障礙之依據。而被告於原審審理時辯稱：「亞東醫院徐元智我從來沒有見過這個人，他鑑定我什麼，他是一個護理師鑑定我，經過兩個半小時鑑定，給我的分數跟馬偕醫院一樣 ，我之前在精神醫院進去跟出去鑑定分數一樣，他亂寫一個東西，他寫的審判長也看不懂，假設内部性的最高判決、要旨，他也看不懂，隔行如隔山，他寫的你也看不懂，你要判我什麼，不能因為把我鑑定完交給徐元智，也要通知我複審，不能護理師這樣憑空，鑑定根本就胡說八道，不知道寫什麼東西，我不需要去監護宣告，我如果有的話，醫生會寫醫療報告，說這個人可以出院，從頭到尾就沒有，把我抽了4年8個月的血，我到龜山去拿拐杖，刑法有一章枉法仲裁之後，可以用這個方式指揮監獄對付我，不用監獄長官，犯人就可以弄我。這件當然要判我無罪，前面監護三年，隨便寫一個假的，無罪就寫無罪，還什麼影射無罪，這個案子還沒有結案，國家委員還在審查，現在有一招很奸詐，假設張法官、李法官都在審，你也不知道他在審，他也不知道你在審，切了好幾十段，一一合起來後，我每次蒐證就陳報狀寫到你們長官、法務部，現在我在監獄沒有辦法，狀紙一份都沒有」、「之前趙文清不承認有判過我，判決文我們都有送到司法院，他是105年高檢署執保字第3號，我也有提供，你現在不承認判我，醫院醫生、護理師那麼多人，怎麼會不承認呢，108年又把我送到龜山監獄，也是執行指揮書，院方堅持不把判決交給檢方，這樣怎麼指揮，不是沒有檢察官、法官被抓來監獄，我太瞭解，平一舍檢察官很多，沒有撐過八個月就死了，如果把他抓到五股倉庫倒掉在那邊，先把台胞弄死，再弄陸胞」等語，其前後語意不通，可見被告於原審審理時，其精神狀態迥異於常情。綜上，被告是否全然無「於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為之能力；或其能力顯著降低之情形」，殊值斟酌，有待進一步詳查之必要。關於鑑定書所指被告因為思覺失調症影響，活在自己的妄想世界，其精神疾病導致無法依其判斷而為行為。其無病識感，未再持續就醫治療，並持續有相似之妄想内容，顯示其疾病已慢性化，妄想固化，在未有治療與監督之下預期其「再犯率非常高」乙節，如果可信，本案與該鑑定案件所犯同為竊盜罪，且兩案件時間相近，正如鑑定書所指『再犯率非常高』，兩案件具有高度關聯性，原判決未調閱上開鑑定書，以明詳情，復未就上開被告精神狀況之疑點，加以調查。逕認被告於行為時之精神狀況，不符合刑法第19條第1項、第2項規定，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法，且上揭違法情形，足致適用法令違誤，而顯然於判決有影響。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，因涉及被告有無刑法第19條所規定狀況之事實認定，本院無從據以自行判決，為維持被告之審級利益，爰將原確定判決撤銷，由臺灣臺北地方法院依判決前之程序更為審判，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項、第2項前段，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 3 月 14 日