最高法院刑事判決 111年度台非字第19號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 李進興上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國110 年5月25日定應執行刑確定之裁定（110年度聲字第1576號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署110 年度執聲字第1047號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按提起非常上訴，固應對違法之確定判決為之，但減刑及定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一效力，於裁判確定後，如有違背法令，且不利於被告，自得提起非常上訴。二、次按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項第1款前段、第51條第5 款、第53條定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。是數罪併罰，有二裁判以上，於定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，就執行刑而言，各刑合併之刑期（上限）與各刑中之最長期（下限）即係執行刑刑期之外部性界限。三、經查，前述桃園地方法院關於李進興違反毒品危害防制條例罪所判之2年6月有期徒刑，於定執行刑之前業已於96年7 月16日經該法院以96年度聲減字第274 號裁定依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，減為有期徒刑1 年3月在案，惟該院110年度聲字第1576號裁定卻未依減刑後之刑度作為定執行刑之基礎而定其應執行之刑，致所定之4 年8月執行刑顯逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，且對被告不利，自有裁判不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。故數罪併罰，有二裁判以上者，必須各該裁判均屬有效且未經變更，倘有裁判業經變更者，該經變更前之裁判即不得執以聲請合併定其應執行之刑，如有聲請，自於法不合，應予以駁回。本件原法院以被告李進興所犯如110 年度聲字第1576號裁定附表（下稱原裁定附表）編號1、2所示之違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例2 罪，業經分別判決確定為由，而依檢察官聲請於110年5月25日裁定定其應執行之刑。惟原裁定附表編號1 所示之臺灣桃園地方法院91年度重訴字第26號論處被告持有第一級毒品罪有期徒刑
2 年6月之判決，已於96年7月16日經該院依中華民國九十六年罪犯減刑條例，以96年度聲減字第274 號裁定減為有期徒刑1年3月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則上開91年度重訴字第26號論處被告有期徒刑2年6月之判決，既已變更，檢察官猶執以聲請與原裁定附表編號2 部分合併定應執行之刑，即於法不合。原法院不察，竟依檢察官聲請，與被告另犯如原裁定附表編號2 所示之罪，合併定其應執行刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資糾正與救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 17 日