最高法院刑事判決 111年度台非字第130號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 李亞洲上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國111年5月13日第二審確定裁定（111年度抗字第682號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第18、90、116、189號、100年度台非字第295號判決意旨參照）。又一事不再理，為我國刑事訴訟法之基本原則；同一定應執行刑之案件，既經合法提起聲請，自不容在同一法院重複裁定，以免一案兩罰；故對於判決確定之數罪，業經裁定定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，即係違反一事不再理之原則而違背法令，自得對於後裁定提起非常上訴救濟（最高法院104 年度台非字第41、42、181、227號刑事判決意旨參照）。二、經查，被告李亞洲先後犯下列各罪：①於109年7月3 日犯施用毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以109年簡字第607號判決科處有期徒刑3月確定；②於109年5月19日犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以109年簡字678 號判決科處有期徒刑3月確定；③於108年10月8 日犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以110年簡字682 號判決科處有期徒刑3月，並經同法院以110年簡上字第71 號判決駁回上訴確定；④於108年11月9日犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以110 年簡字682號判決科處有期徒刑4月，並經同法院以110 年簡上字第71號判決駁回上訴確定；⑤於108 年11月10日犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以110年簡字682號判決科處有期徒刑3月，並經同法院以110年簡上字第71號判決駁回上訴確定；⑥於108年11月27日犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以110年簡682號判決科處有期徒刑3月，並經同法院以110 年簡上字第71號判決駁回上訴確定（上述編號③至⑥經臺灣宜蘭地方法院110年簡字第682號判決合定應執行有期徒刑10月）。嗣後上述編號①②罪，先經臺灣宜蘭地方法院於110年1月29日以110年聲字第23號刑事裁定合定應執行有期徒刑5月，已於110年2月17日確定；上述編號②至⑥罪再經臺灣宜蘭地方法院於111年3月30日以111年聲字第173號刑事裁定合定應執行有期徒刑10月，並經臺灣高等法院於111年5月13日以111 年抗字第682 號刑事裁定（下稱原裁定）駁回被告之抗告，並於111年5月13日確定；以上事實有各該刑事裁定，刑事資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。從而，就被告所犯編號②竊盜罪，先後經臺灣宜蘭地方法院110 年聲字第23號刑事裁定及原裁定定應執行之刑確定，依最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨，顯已違反一事不再理之原則，原裁定自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、定應執行刑之裁定與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令者，得提起非常上訴。又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定得提起非常上訴。再被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。
三、經查，被告李亞洲先後犯下列各罪：㈠編號①於民國109年7月3 日犯施用毒品罪，經臺灣宜蘭地方
法院以109年度簡字第607號判決判處有期徒刑3 月確定。編號②於109年5月19日犯竊盜罪，經同法院以109年度簡字第678號判決判處有期徒刑3 月確定。上述編號①②，合於定應執行刑之規定，經同法院於110年1月29日，以110 年度聲字第23號裁定定應執行有期徒刑5月，於110年2 月17日確定。
㈡編號③於108年10月8日、編號④於108年11月9日、編號⑤於
108年11月10日、編號⑥於108年11月27日，均犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院於110年9月15日，以110年度簡字第682號判決分別判處有期徒刑3月、4月、3月、3月，定應執行有期徒刑10月，嗣經同法院於111年1月27日，以110 年度簡上字第71號判決駁回上訴確定。
㈢上述編號②至⑥罪，再經臺灣宜蘭地方法院於111年3月30日
，以111年度聲字第173號裁定定應執行有期徒刑10月，被告不服提起抗告，經原審法院於111年5月13日駁回抗告確定。
以上事實有各該刑事判決、刑事裁定、被告前案紀錄表在卷足憑。
㈣則第一審裁定附表（下稱附表）編號1 （即上開編號②）所
示竊盜罪所處有期徒刑3 月，係檢察官聲請定應執行刑後，又重複聲請定刑。第一審未察，就附表編號1 所示竊盜罪所處有期徒刑，並未有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要，竟依檢察官聲請，再與附表編號2至5（即上開編號③④⑤⑥）所示各竊盜罪所處有期徒刑，重複定應執行之刑。乃原審亦失察，竟未將第一審所為之裁定撤銷，仍予維持第一審裁定，而駁回被告之抗告。依首揭說明，自係違反一事不再理之原則，有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。而附表編號1與編號2至5 所處有期徒刑，既不能合併定應執行刑，則本件檢察官聲請，於法不合，應由本院將原裁定及第一審裁定均撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款但書，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 黃 潔 茹本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 10 月 3 日