最高法院刑事判決 111年度台非字第34號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 劉宗明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國99年1 月28日刑事確定判決（98年度上訴字第294 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署98年度偵字第1345號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分（即沒收及連帶抵償除外）撤銷。
劉宗明共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。
理 由
壹、非常上訴意旨稱「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181 號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379 條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、復按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年2月2日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：『八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於依軍法受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。』應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月 2日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯罪案件』，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定『依軍法』受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年 7月1 日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100年度台上字第7350號、102 年度台非字第145號判決意旨參照）。三、本件依臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第294號刑事確定判決（下稱原判決）事實之認定『劉宗明（綽號「阿弟仔」）前於93年間因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑1年2月確定，嗣於94年10月2 日執行完畢。猶不知悔改，與徐金勝基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由徐金勝於96年 5月11日某時，指示劉宗明在不詳地點，將價值新臺幣 2,000元之第二級毒品安非他命販賣予劉念祥。』等情。本件被告之犯罪行為在刑法第49條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用。乃原判決竟一時失察，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
二、關於被告於民國95年7月1日修正刑法第49條規定施行前（下稱修正前），因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，並執行完畢（未受司法最終審查，即「軍法前案」）後，5 年以內即刑法第49條規定修正刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定後，故意再犯有期徒刑以上之罪（即「後案」），有無刑法第47條第1 項關於累犯規定之適用？對上開法律爭議，經本庭徵詢其他各庭後，意見紛歧，未獲致一致見解。爰以裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭，請求統一法律見解。
三、經本院刑事大法庭受理、辯論後，於111年10月5 日以111年度台非大字第34號裁定，宣示主文：「被告前所犯罪依軍法受裁判，於民國95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5 年以內即同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。」並於裁定理由內說明：
(一)罪刑法定主義，係指犯罪之法律要件及相關之法律效果（例如刑罰），皆須事先以法律明文規定，亦即，基於正當程序的要求，尤其關於不利於人民之罪與刑的施加或刑罰的增減，必須落實事先告知（fair notice ）之原則，以避免事後之突襲性裁判。是以，行為、事實終了時之法律若未設處罰規定者，即無犯罪與刑罰可言。聯合國世界人權宣言第11條及公民與政治權利國際公約第15條均明白揭示此原則，已成為普世人權價值之重要指標，為現代法治國家最重要之刑法基石。我國刑法第1 條亦規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此即罪刑法定主義之明文。所謂「刑罰」規定，係犯罪之「法律效果」，除法定本刑外，亦包括類型性之加重（例如累犯）、減輕或免除其刑等處斷刑之規定。是以，「無法律即無刑罰」乃貫徹罪刑法定主義所當然之理，俾防止國家刑罰權之濫用，以保障人權。而罪刑法定主義所派生之溯及處罰禁止原則，則係以禁止事後惡化行為人之法律地位，作為核心思想。強調無論是法律之適用或立法行為，皆不得將刑事處罰之法律，回溯適用於該法律生效施行前已發生之行為或已確定（既存）之法律效果（或法律地位），俾行為人對於行為之處罰得合理預見，以維護法之確實安定性。
(二)刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是關於累犯之成立，必須滿足前案為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後」（下稱第一階段要件）以及後案係於「5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」（下稱第二階段要件），二個具跨期間性之相關聯要件，疊加前後二階段之要件而綜合判斷，始足當之，缺一不可。而該二階段要件之齊備與否，因各階段要件不同，終了時點可分，且係分階段實現確立，評價其法律效果時，自須分別依各該階段要件之事實終了時的法規範個別涵攝判斷，並非單以第二階段要件之事實終了時之法規範決之，而忽略第一階段要件之事實終了時有效存在之法規範的涵攝結果，始符合罪刑法定主義之精神。
(三)修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法……受裁判者，不適用之。」明文將被告於95年7月1日前受徒刑執行完畢或一部之執行而赦免之「軍法前案」，排除於該當「後案」累犯之第一階段要件外，形成確定（既存）之法律效果。易言之，此時已確立之法律地位，嗣後不能重複為對被告不利之負面評價。析言之，依第一階段要件之事實終了時（即「軍法前案」執行完畢或一部之執行而赦免時）之法規範的涵攝結果，該「軍法前案」並非將來「後案」該當累犯之第一階段要件的法律效果，於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免後，已屬確定，此乃罪刑法定主義「無法律即無刑罰」之內涵所當然。自不能將修正於後（並向後生效）之刑法第49條規定，回溯適用於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免時之事實，而推翻業依修正前刑法第49條規定而確定之上開法律效果，「重新評價」為該當於「後案」刑罰類型性加重規定之累犯的第一階段要件，否則會對該確定之法律效果造成極度不利益於被告之重大衝擊，而有悖於罪刑法定主義之精神。
(四)另自刑法第49條規定修正前、後之規範目的以言，亦應認凡該條規定修正前「軍法前案」均不適用刑法關於累犯之規定，必該條規定修正後依軍法受裁判者，始有累犯規定之適用。亦即，此項法律變動所追求之公益，並不包括將該條修正前「軍法前案」亦納入後案該當累犯第一階段要件之適用範圍，基於法益衡量之結果，自應給予上開已確定之法律效果充分的存續保障。如未釐清刑法第49條規定修正前、後之規範目的，而於該條修正後，不分前案受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免之情形，是否為「軍法前案」，就後案該當累犯之第一階段及第二階段要件，一律適用刑法第49條修正後之累犯規定，未以「軍法前案」事實終了時之法規範判斷後案累犯之第一階段要件是否該當，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為之限制，超出規範目的之必要範圍，不符罪刑相當原則。
(五)綜上，被告前所犯罪依軍法受裁判，於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5 年以內即該修正刑法第49條施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。
四、依法院組織法第51條之10規定，刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力。是以，本件即應受本院刑事大法庭就上開法律爭議所作成統一法律見解之拘束。
五、經查，被告劉宗明於93年間因違反部屬職責之軍法案件（對長官施強暴未成傷），經國防部東部地方軍事法院處有期徒刑1年2月確定，嗣於94年10月2 日執行完畢（即「軍法前案」）等情，有各該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告復於96年5 月11日，因共同販賣第二級毒品犯行，經檢察官提起公訴，惟依上開說明，被告上開「軍法前案」，係於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，其雖復於5年以內即該修正刑法第49條施行後之96年5月11日，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍不適用累犯之規定。乃臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第294 號判決（下稱原判決；上訴後，經本院以99年度台上字第2187號判決，從程序上駁回）未察，仍就被告所犯共同販賣第二級毒品罪，論以累犯，並加重其刑（處有期徒刑7年2月），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分（沒收及連帶抵償除外）撤銷，另行判決如主文第2項所示之刑，以資糾正及救濟。
六、又非常上訴意旨並未指摘原確定判決宣告沒收（含抵償）部分有何違法，此部分自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，（98年5月20日修正公布，同年11月20日施行前）毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 鄧 振 球法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 10 月 7 日附錄所犯法條（98年5 月20日修正公布，同年11月20日施行前）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。