最高法院刑事判決 111年度台非字第44號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 顏嘉慶上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國90年7月6日刑事確定判決（90年度上訴字第921號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署89年度毒偵字第7129號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決關於施用第二級毒品（包括諭知沒收銷燬）部分，與原判決關於施用第一級毒品罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
顏嘉慶連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案安非他命貳包（合計毛重貳點伍公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年，扣案安非他命貳包（合計毛重貳點伍公克）均沒收銷燬。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。』刑法第 47條第1項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，業經司法院釋字第 181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第 379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於65年2月12日修正增訂第83條之1，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於86年10月29日再次修正，除增定第 2項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正規定為『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢 3年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免 3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間內不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年』中之『5年』，修正縮短為『3年』 ，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免 3年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此 3年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。（上開條文立法要旨及最高法院 97年台非字第296號、103年度台非字第322號刑事判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第 4案研討結果可資參照）。二、本件經調起訴書、判決書及刑案資料查註紀錄表等審核結果，被告顏嘉慶係民國00年00月00日生。於民國85年7月間起至同年11月7日止因麻醉藥品管理條例案件於 86年3月17日經臺灣臺中地方法院以86年度易字第1194號判決判處有期徒刑 3月確定，而於86年5月8日易科罰金執行完畢，此有臺灣臺中地方檢察署86年度偵字第1787號起訴書、臺灣臺中地方法院86年度易字第1194號判決書、刑案資料查註紀錄表附卷可稽。被告於涉犯上開麻醉藥品管理條例案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且其本件所犯連續施用第一、二級毒品各案案件時間均在為89年3（月）間起至同年11月1日止，雖部分在前開毒品案件86年5月8日刑之執行完畢屆滿3年內，惟原審法院於90年7月6 日為實體判決時，已經在前開毒品案件86年5月8日刑之執行完畢屆滿3 年後，則前開毒品案件於原審判決時已生視為未曾受該宣告之效果，即依上開少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告，故本件被告所犯連續施用第一、二級毒品各罪，應不構成累犯。乃臺灣高等法院臺中分院未察，仍認定被告於前案麻醉藥品管理條例案件執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。又本件未能一併檢具卷宗，係因臺灣臺中地方檢察署檔案室業因原案卷已逾保管年限而依規定銷燬原案卷，致卷宗事實上無法調取；惟此依法行政作為造成之不利益本不宜歸予被告，且本件是否構成累犯之認定，原與本案之審判筆錄等卷證資料無關，依所附本案件被告之起訴書、判決書、刑案資料查註紀錄表足可認定被告依少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告，並非累犯，即已可明確佐證本案將被告以累犯論處有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受刑之宣告，少年事件處理法第83條之1第
1 項亦規定甚明。因此，少年如受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免後屆滿 3年時，依上述規定，應視為未曾受刑之宣告，且該項前科（案）紀錄應予塗銷，而不得作為累犯加重其刑之依據。本件被告顏嘉慶係民國00年00月00日生，其先前自85年7月間某日起至同年11月7日止，連續施用化學合成類麻醉藥品安非他命多次，而為違反麻醉藥品管理條例犯行時，係14歲以上未滿18歲之少年，該案經臺灣臺中地方法院以86年度易字第1194號判決處有期徒刑
3 月確定，於86年5月8日易科罰金執行完畢（下稱少年前案），有被告之年籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表，以及臺灣臺中地方檢察署86年度偵字第1787號起訴書附卷可稽，且為原確定判決所認定之事實，則被告上開少年前案所判處之刑期，於易科罰金執行完畢屆滿 3年即89年5月8日後，應視為未曾受刑之宣告。而被告本件自 89年3月間某日起至同年11月1日下午6時回溯26小時內之某時止，以及自89年 3月間某日起至同年 11月1日下午6時回溯4日內之某時止，分別連續施用第一級毒品海洛因多次及連續施用第二級毒品安非他命多次之行為終了時，雖在其上述少年前案徒刑執行完畢日期（即86年5月8日）3 年內，然原審法院於90年7月6日以 90年度訴字第921號為判決時，已在被告上述少年前案罪刑執行完畢屆滿 3年後，自不得論以累犯並加重其刑。乃原審法院未察，仍就被告所犯本件上述 2罪，均依當時刑法第47條之規定論以累犯並各加重其刑，因而撤銷第一審關於連續施用第一級毒品部分科刑之判決，改判仍論被告以連續施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑10月；另維持第一審論被告以連續施用第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑6 月，並諭知扣案安非他命2包（合計毛重2.5公克）均沒收銷燬之判決，而駁回被告在第二審就此部分之上訴，且就上述撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，自難謂無判決適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於施用第二級毒品（包括諭知沒收銷燬）部分，與原判決關於施用第一級毒品罪刑暨定應執行刑部分均撤銷，並以原判決所確認之事實為基礎，另行判決如主文第 2項所示，且依法定其應執行之刑為有期徒刑 1年，及諭知扣案安非他命2包（合計毛重2.5公克）均沒收銷燬，以資糾正及救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，非常上訴經審理結果認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係替代原審就其判決時應適用之法律而為判決，自應適用原審判決時之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，87年5月20日修正公布毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段， 94年2月2日修正公布前刑法第 11條前段、第56條、第51條第5款，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 周 盈 文法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文87年5月20日修正公布毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。