最高法院刑事判決 111年度台非字第46號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 李天文上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣橋頭地方法院中華民國110 年10月26日第一審簡易確定判決（110 年度交簡字第2081號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署110 年度速偵字第1409號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。本件被告李天文於民國110年9月20日9 時起至11時許，在高雄市阿蓮區『大崗山壘球場』工地附近飲用啤酒後，騎乘普通重型機車，經警查獲，測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.54毫克乙節，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以 110年度速偵字第1409號聲請簡易判決處刑，再經臺灣橋頭地方法院以110年度交簡字第2081號判處有期徒刑3月確定，併科罰金新臺幣5千元，原判決於110年11月23日確定，且原判決認被告前開所為，構成刑法累犯之規定，而於主文為累犯之諭知。有前開聲請簡易判決處刑書、判決書、判決送達回證及全國刑案查註表在卷可參。然經查被告李天文係於96年間因違背安全駕駛案件，經臺灣高雄地方檢察署以96年度偵字第22323 號（非常上訴書誤為2232號）為緩起訴處分，緩起訴期間為96年9月4日至97年9月3日，此後被告李天文並無任何有期徒刑執行的相關資料，此有全國刑案資料查註表、矯正簡表等在卷可稽，足認本件被告李天文於5 年內，並無有期徒刑執行完畢之情形，依法被告所涉案件應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。故累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。㈡被告李天文前於96年間因不能安全駕駛之公共危險案件，經
臺灣高雄地方檢察署以96年度偵字第22323 號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為96年9月4日至97年9月3日，此後除於110年9月20日不能安全駕駛動力交通工具之公共危險案件（即本件原確定判決）外，並無其他前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告於本件不能安全駕駛動力交通工具前之5 年內，並無受有期徒刑執行完畢之情形，不構成累犯。原確定判決未察，竟論以累犯，自有適用法則不當之違法。雖原確定判決未依累犯加重被告刑罰，然誤論累犯，攸關犯最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，聲請具保停止羈押仍得駁回（刑事訴訟法第 114條第1 款）；受刑人晉級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3項）；除已執行完畢之前案均為受6月以下有期徒刑之宣告者外，不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3 款）；假釋最低執行期間之計算（刑法第77條第1 項）等項，仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，以資救濟。又本院既撤銷原確定判決關於累犯違背法令部分，即具有改判之性質，其效力仍及於被告，無須另行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 18 日