最高法院刑事判決 111年度台非字第75號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林明鴻上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院97年10月22日第一審確定判決（97年度訴字第3806號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署97年度毒偵字第3706號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林明鴻施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因參包（驗餘淨重合計貳點玖貳公克，空包裝總重壹點伍捌公克）均沒收銷燬之，扣案之磅秤壹只沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之玻璃瓶吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之海洛因參包（驗餘淨重合計貳點玖貳公克，空包裝總重壹點伍捌公克）均沒收銷燬之，扣案之磅秤壹只、玻璃瓶吸食器壹組均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違
背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379條第10款分別定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）97年度訴字第3806號刑事確定判決所認定之犯罪事實為『再被告於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第973 號判決判處有期徒刑7 月確定；另於92年間因常業詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1305號判決判處有期徒刑2 年10月確定，二罪嗣經定其應執行刑為有期徒刑3年4月確定，於93年6 月9日入監執行，於95年9月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年6 月18日保謢管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開前案紀錄表1 份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。』等情。惟查，被告因毒品及詐欺案件，經臺中地院各判有期徒刑7月、2年10月確定，並由臺灣高等法院臺中分院於93年1l月24日以93年度聲字第815 號刑事裁定定應執行有期徒刑3年4月確定在案。嗣經臺灣臺中地方檢察署於93年12月21日換發執行指揮書，刑期起算日期為93年6 月9日，指揮書執畢日期為96年7月26日。被告上開案件，後於95年9 月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日期為96年6 月18日。然被告於假釋中另犯他案假釋因此撤銷，98年7月21日起算執行殘刑有期徒刑5月20日等情，有全國刑案資料查註表附卷可稽。是被告於97年
7 月24、25日（非常上訴書原誤為97年10月23日、同年月24日，嗣具狀更正）所犯施用第一級、第二級毒品案件，因被告前案尚未執行完畢，即與刑法第47條第1 項累犯規定未合。依前開說明，本件不符合累犯要件。詎原確定判決竟認被告前所犯毒品及詐欺案件，業於96年6 月18日縮短刑期假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，認被告係受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之遠背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第37
8 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。
㈡經查：本件被告林明鴻前有非常上訴書理由所示因施用毒品
及常業詐欺案件，先後經法院判處罪刑及定應執行刑確定，以及入監執行後假釋等情形（下稱前案）。惟被告因於假釋期間之民國96年6 月12日犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以97年度訴緝字第325號判決判處有期徒刑8月，並先後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2859號判決、本院以98年度台上字第615 號判決均以其上訴不合法律上之程式駁回上訴而告確定，前案假釋並經法務部於98年6月1日以法矯決字第0000000000號函撤銷，並自98年7月21日起執行殘刑5月20日等情，有前開判決書、法務部函、撤銷假釋報告表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是以，原確定判決事實認被告於97年7 月25日為施用第一級毒品，及同年月24日為施用第二級毒品犯行時，前案尚未執行完畢，自均不構成累犯。乃原確定判決誤認前案已於96年6 月18日執行完畢，並以被告係於該執行案執行完畢後5 年內再犯前述犯行，而均論以累犯，且加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，並以原判決所確認之事實為基礎，另行判決如主文第2 項所示，及為相關沒收、沒收銷燬之諭知，暨定其應執行之刑，以資救濟。再者，非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，非常上訴經審理結果認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係替代原審就其判決時應適用之法律而為判決，自應適用原審判決時之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌法 官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。