最高法院刑事判決112年度台上字第1411號上 訴 人 謝群寧上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月4日第二審判決（111年度上訴字第
946、947號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第25174號、110年度偵字第15091號，110年度偵字第21882、21883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人謝群寧有如原判決事實欄一
（一）至(五）、二(一)至(四)所載之各犯行均明確，因而維持第一審關於論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1、4及附表二編號1所示毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品3罪刑、如附表一編號2、5所示修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品2罪刑、如附表一編號3所示之轉讓禁藥罪刑、如附表二編號4所示毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，及為相關沒收等宣告部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定事實所憑證據及理由。
三、上訴意旨略以：上訴人所犯如附表一編號1之販賣毒品，因買方洪淑晶不滿品質，要求退貨（因而未交付價金），難認此次犯罪已完成(依民事法律觀點，此為撤銷買賣)，對社會危害性較小，卻判得比較早交易之同附表編號2為重；附表一編號4之成交價少於同附表編號2，卻判處比同附表編號2為重之刑，附表一編號4之重量、金額均少於同附表編號5，卻判處較同附表編號5為重之刑。又如附表二編號1之販賣毒品，符合偵審中自白，如附表二編號4所示持有第二級毒品逾量，亦符合自首，卻仍分別量處有期徒刑7年、1年6月過重之刑。且於裁判上應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為是否依刑法第59條規定酌減其刑之判斷。本件原判決之量刑，有違反罪刑相當、比例原則及不備理由之違誤。
四、毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既、未遂之判斷標準，依司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心內涵著重在出售，祗要行為人「銷售賣出」毒品行為業已完成，即屬販賣毒品既遂。上訴人如附表一編號1之販賣毒品，既已完成銷售賣出之行為，縱買方因不滿品質，要求退貨，而未交付價金，難認此次犯罪尚未完成，而謂對社會危害性較小。原判決就此次犯行，判處較同附表編號2犯行為重之刑，尚無不合。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決以第一審就上訴人上開所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥各罪，均因於偵審中自白，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，如附表二編號4所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑後，審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀（包括持有〔附表二編號4〕、轉讓禁藥〔附表一編號3〕及販賣之毒品數量、販賣收取之犯罪所得及危害社會之範圍），而為刑之量定，核屬適當，予以維持。於法並無不合。而附表一編號
1、4及附表二編號1所犯現行毒品危害防制條例第4條第1項之罪，較附表一編號2、5所犯修正前同條項之罪之法定刑為高（前者處「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千五百萬元以下罰金」；後者處「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」）；是原判決就附表一編號1、4之販賣毒品判處較附表一編號2為重、附表一編號4判處較附表一編號5為重之刑；附表二編號1所示販賣毒品數量2台兩（75公克）、收取價金新臺幣（下同）10萬6千元，情節均較上開附表一編號1、4之刑為重，且係擇最低法定刑7年有期徒刑，而為量刑；如附表二編號4之持有第二級毒品逾量之犯行，法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，其持有甲基安非他命數量純質淨重合計約53.282公克、價值達16萬元，依自首減輕其刑後，處以有期徒刑1年6月。均未有過重或不符比例原則之情形。上訴意旨主張原判決有量刑過重、違反比例原則及理由不備之情形。係就原審裁量職權之合法行使，以自己之說詞，指摘原判決違誤，非上訴第三審之適法理由。
六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第59條酌減其刑規定，係屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決審理結果，因認上訴人上開所犯各罪，並無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低度刑仍嫌過重而情輕法重之情形，乃未就上開各罪酌減其刑，並無違法可言。
七、依上所述，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人所犯如原判決事實欄二之(二)、（三）（即如附表二編號2、3所示）之持有第一級毒品、大麻種子犯行，原審係維持第一審適用毒品危害防制條例第11條第1項、第14條第4項持有第一級毒品、持有大麻種子罪刑之判決，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前揭說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 邱忠義法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 4 月 28 日