最高法院刑事判決112年度台上字第1466號上 訴 人 蔡銘謙選任辯護人 李菁琪律師
林奕辰律師上 訴 人 柯敏智選任辯護人 蘇隆惠律師上 訴 人 袁家瑞選任辯護人 徐欣瑜律師
趙立偉律師上 訴 人 劉子愉上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月20日第二審判決（111年度上訴字第639號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9876、9878、10512、10513號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人劉子愉有如其事實欄(下稱事實欄)一、㈢(包括其附表〈下稱附表〉二)所載之犯行；上訴人蔡銘謙有事實欄一、㈠及㈡(包括附表一)所載犯行；上訴人柯敏智有事實欄一、㈠所載犯行；上訴人袁家瑞有事實欄一、㈡(包括附表一)所載犯行，因而維持第一審關於論處劉子愉共同犯民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行前之毒品危害防制條例(下稱修正前毒品條例)第4條第2項之販賣第二級毒品6罪刑(均依修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑)；蔡銘謙共同犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品4罪刑(均依修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑)；柯敏智共同犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑；袁家瑞共同犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品3罪刑(均依修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑)，暨諭知相關沒收（銷燬）部分之判決，駁回劉子愉、蔡銘謙、柯敏智、袁家瑞等人(下稱劉子愉等4人)在第二審之上訴。從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠劉子愉部分
劉子愉供出毒品來源為袁家瑞，已生斷絕毒品供給、杜絕毒品泛濫之效果，原判決認無修正前毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，未免過苛。且劉子愉坦承全部犯行，態度良好，有情堪憫恕之處。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有適用法則不當之違誤。
㈡蔡銘謙部分⒈卷內並無確切事證證明蔡銘謙與柯敏智就事實欄一、㈠所示販
賣第二級毒品大麻之犯行，有犯意聯絡。原判決遽為不利於蔡銘謙之認定，且未說明所憑依據，其認事用法違背經驗法則、論理法則，且有理由欠備之違誤。
⒉蔡銘謙於108年4月21日警詢時，供出袁家瑞、柯敏智，警方
始針對袁家瑞、柯敏智調查，因而查獲，應有修正前毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。原審未予調查、審酌，遽行判決，而未據以減免其刑，有調查職責未盡之違法。⒊原判決未斟酌檢察官以蔡銘謙長期居住國外，對我國法律認
識程度較低為由，為蔡銘謙求處較輕之刑，且蔡銘謙坦承犯行，並無犯罪所得，其犯罪情狀有可憫恕之處。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤。
㈢柯敏智部分：
⒈蔡銘謙、歐陽磊之供述，均係聽聞劉子愉轉述，並非親身經
歷，屬傳聞證據，應無證據能力。原審遽予採取，而為不利於柯敏智之認定，其採證認事有違證據法則。⒉柯敏智與劉子愉間以通訊軟體signal之對話紀錄，並未提及
交易大麻之內容，且劉子愉有將其賣出大麻情事告知歐陽磊之習慣，則劉子愉將柯敏智與其之signal對話截圖傳予歐陽磊，其究係告知歐陽磊賣出大麻或向他人購入？尚有疑問。又蔡銘謙曾證稱，其係於107年7月9日才知道柯敏智與劉子愉有事實欄一、㈠所示交易大麻之事，則劉子愉與蔡銘謙通訊軟體Messenger之對話紀錄可否證明柯敏智與劉子愉於同年月6日有交易大麻，亦有疑義。原判決遽採為不利於柯敏智認定之證據，有理由欠備之違誤。
⒊劉子愉於第一審審理時無法指認柯敏智，而蔡銘謙證稱係因
劉子愉販賣大麻速度過慢，才介紹柯敏智為劉子愉之大麻買家等節。又依蔡銘謙於第一審審理時之證述可知，劉子愉與蔡銘謙曾聯繫商討如何變更供述，足認其等之陳述均欠缺憑信性。另歐陽磊僅知劉子愉有以其所交付之款項購入大麻，但交易細節均有待劉子愉回報，自難以其所為供述推認劉子愉係向柯敏智購入大麻。復未查獲所謂柯敏智販賣予劉子愉之大麻350公克及販賣所得之新臺幣(下同)17萬5千元，且無蔡銘謙聯繫指示柯敏智交付大麻予劉子愉之積極證據。再者，劉子愉與蔡銘謙就交易款項，幫吳宗翰抵債部分之證述不一。原判決以劉子愉、蔡銘謙及歐陽磊有瑕疵之供述，遽行認定柯敏智有販賣大麻予劉子愉犯行，其採證認事違背證據法則，並有理由欠備之違法。
⒋原判決認定蔡銘謙與劉子愉談妥大麻交易內容及價格後，再
由柯敏智負責交付，然理由卻說明係由柯敏智與劉子愉談妥交易大麻內容及價格(每公克600元)，並完成交易。原判決之事實認定與理由說明，顯然前後不符，有理由矛盾之違法。⒌劉子愉於偵查中供稱其向柯敏智購買大麻時，有綽號「阿甘
」真實姓名為「曾宥緯」者，陪同在場。原審未依職權傳喚「阿甘」到庭作證，遽行判決，有調查職責未盡之違法。㈣袁家瑞部分：
⒈袁家瑞各行為時間緊密，獨立性薄弱，應評價為接續犯之單
純一罪。原判決遽認袁家瑞犯意各別，行為互異，予以分論併罰，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
⒉袁家瑞於偵查中已供出其毒品來源為簡志豪，雖簡志豪經檢
察官為不起訴處分，然簡志豪必會知所收斂，而生有效阻斷毒品氾濫之結果，應有修正前毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用。另袁家瑞於偵查中陳明，其希望有證人保護法第14條減免其刑規定之適用，偵查程序中係疏未踐行相關程序，不應影響其有證人保護法第14條規定之適用。原判決未據以減免其刑，有適用法則不當之違法。
⒊檢察官於原審審理時請求對袁家瑞從輕量刑，且袁家瑞之犯
罪情節輕微，非無可憫之處，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，又未審酌袁家瑞參與犯罪程度較輕，而為量刑，至維持第一審判決所為與蔡銘謙相同之刑度，有違背罪刑相當原則及濫用裁量權之違法。
四、經查：㈠證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞
自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別，倘證人係以實際經驗為基礎而為陳述，則非屬傳聞證據。原判決認定蔡銘謙、柯敏智就事實欄一、㈠所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔等情，為共同正犯，而歐陽磊則係該次大麻交易提供資金者，由劉子愉出面購買大麻，隨即向歐陽磊回報，是蔡銘謙、歐陽磊就事實欄一、㈠所示犯行所為之供述，均係以其親身經歷之實際經驗為基礎，尚非聽聞被告以外之人在審判外之陳述所為轉述。柯敏智上訴意旨指摘：蔡銘謙、歐陽磊之供述，屬傳聞證據，應無證據能力云云，應屬誤解，尚非合法之上訴第三審理由。𣷄㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
又各種供述證據，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。
證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
原判決主要依憑蔡銘謙、柯敏智不利於己部分之供述，以及原判決理由甲、貳、一所示供述及非供述證據，並佐以如原判決附件所示通訊軟體對話紀錄、大麻及現金照片等證據，相互勾稽，因認蔡銘謙與柯敏智有事實欄一、㈠所示犯行。並就柯敏智所辯：其與劉子愉於事實欄一、㈠所示時、地見面，係想跟劉子愉購買大麻云云，與附件所示通訊軟體對話內容不合，不足採信等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。卷查，歐陽磊係於108年3月11日為警查獲，劉子愉則係於同年4月15日為警拘提到案，距離事實欄一、㈠柯敏智交付大麻予劉子愉並收受款項之107年7月6日，已有相當時日，警方未能查扣相關之大麻及交易款項，與常情無違，不能因此為柯敏智未販賣大麻予劉子愉之有利認定。而事實欄一、㈠之犯罪事實係「蔡銘謙即指示柯敏智107年7月6日下午2時許，在臺北捷運士林站2號出口，以17萬5千元之價格，販賣大麻350公克予劉子愉」，理由中引用蔡銘謙之證詞，據以說明此次交易買賣有幫忙吳宗翰抵償債務情事，至於抵債情形，劉子愉有在交易後傳訊息與其確認等語。而其等間債務關係複雜，於交易後始行確認抵債情形，且蔡銘謙亦證稱：其嗣後係以劉子愉另行交付之大麻抵債等語，原判決就如何抵債部分之說明雖較為簡略，未逐一論列，但並不影響柯敏智於107年7月6日下午2時許，以17萬5千元之價格，販賣大麻350公克予劉子愉之事實認定。此外，劉子愉雖於偵查及審判中提及，其向柯敏智購買大麻時，綽號「阿甘」者陪同在場，惟柯敏智及劉子愉於原審均未聲請傳喚綽號「阿甘」者到庭作證。又於原審審判長詢問，「尚有何證據調查?」時，均答稱:「無」(見原審卷二第163頁)，以「阿甘」縱然有於劉子愉向柯敏智購買大麻時在場，亦未必知悉有無交易大麻及經過情形，無從推翻原判決所確認之事實，而為不同認定，原審未贅為無益之調查，尚無違法可指。蔡銘謙此部分上訴意旨指摘：原判決採證認事違背經驗法則、論理法則，且有理由欠備之違誤云云；柯敏智此部分上訴意旨指摘：原判決未傳喚綽號「阿甘」到庭調查，其採證認事違背證據法則，且有理由矛盾、欠備、調查職責未盡之違誤云云。均係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再事爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，均非合法之上訴第三審理由。
㈢行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行
數行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯。倘行為人主觀上雖係基於同一犯意，而先後逐次實行數行為，然其所實行之數行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上仍可分別，法律評價上，每一行為皆可獨立成罪者，尚非不得審酌具體情節，依數罪併罰之例，予以分論併罰。
原判決說明：袁家瑞就附表一所示3次販賣大麻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之旨。考量附表一所示各犯行犯罪時間差距數日至接近1個月之間，時間上可分，每一行為皆可獨立成罪，原判決審酌具體情節，認應予分論併罰，依上開說明，尚無不合。袁家瑞此部分上訴意旨泛稱：原判決未論以接續犯違法云云，係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再事爭執，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
㈣修正前毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源與其所犯無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地。原判決說明：⒈劉子愉雖於警詢中供出其毒品來源係袁家瑞，然劉子愉附表二所示犯行，時序上均早於袁家瑞附表一所示犯行，是袁家瑞應非劉子愉該等犯行之毒品來源，無修正前毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用。再者，劉子愉雖於108年4月16日警詢時，供出柯敏智為其毒品來源，但於同年3月11日歐陽磊為警查獲時，警方即自歐陽磊手機內所儲存劉子愉與柯敏智間之對話紀錄擷圖中獲悉柯敏智涉嫌，柯敏智嗣為警查獲，與劉子愉之供述無因果關係，亦與修正前毒品條例第17條第1項規定不符。⒉蔡銘謙雖於警詢時供稱與袁家瑞、柯敏智共同為本件犯行，然警方於108年3月11日查獲歐陽磊，自其所持手機內擷取與劉子愉間之對話紀錄後，嗣再通知劉子愉到案說明，已對袁家瑞、柯敏智涉案有合理懷疑，是袁家瑞、柯敏智遭查獲與蔡銘謙之供述無因果關係，與修正前毒品條例第17條第1項減免其刑之要件不符。⒊袁家瑞於偵查中雖供出其毒品來源為簡志豪，然經檢察官將袁家瑞持用之手機送數位鑑識，均未發現其與簡志豪間有何關於大麻交易之對話內容，且未查得足資補強袁家瑞指述之相關事證，簡志豪業經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後為不起訴處分確定。袁家瑞之供述難認有何查獲毒品來源之情，無從依修正前毒品條例第17條第1項規定減免其刑等旨。
卷查，臺北市政府警察局承辦本件員警於108年3月11日查獲歐陽磊，自其所持手機內擷取與劉子愉間之對話紀錄，加以研判分析，於108年4月3日即以北市警中分刑字第00000000000號函，將所掌握蔡銘謙、柯敏智、劉子愉、歐陽磊等人所涉毒品條例案件之相關事證，詳列相關年籍、資料及所扮演之角色，報請臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵辦(見他字第3846號卷第3至31頁)。嗣警方於108年4月15日拘提劉子愉；於同年月20日拘提蔡銘謙到案，從而在劉子愉及蔡銘謙到案前，警方對於柯敏智涉案已有確切掌握，柯敏智自非劉子愉及蔡銘謙所供出毒品來源而查獲。再者，劉子愉雖於警詢供出袁家瑞為其毒品來源，然劉子愉附表二所示販賣大麻犯行，時序上均早於袁家瑞附表一所示犯行，依前開說明，袁家瑞並非劉子愉之毒品來源。又警方於108年4月20日拘提蔡銘謙到案，並於同年月21日製作警詢筆錄前，已從之前查獲之劉子愉獲知袁家瑞可能涉案資訊，嗣警方提示相關之勘查採證照片(編號A4)供蔡銘謙辨識時，蔡銘謙供稱：並未指示袁家瑞販賣大麻，劉子愉找袁家瑞做何事其並不清楚云云，本件由前述相關之警方承辦過程及歐陽磊等人接續為警查獲之證據，可知在劉子愉、蔡銘謙為警查獲前，警方已掌握柯敏智涉案證據，袁家瑞亦非蔡銘謙到案後供出來源。綜上，原判決認定劉子愉、蔡銘謙、袁家瑞與修正前毒品條例第17條第1項之規定不合，所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。劉子愉、蔡銘謙、袁家瑞此部分上訴意旨指摘：原判決未依修正前毒品條例第17條第1項規定減免其刑違法云云，均非適法之第三審上訴理由。
原判決另說明：卷內並無承辦檢察官事先同意袁家瑞適用證人保護法第14條第1項規定之筆錄或書面，與證人保護法第14條第1項之規定未符，無從據以減輕其刑等旨。袁家瑞此部分上訴意旨指摘：原判決未依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈤刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，倘犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。
原判決說明：劉子愉、蔡銘謙及袁家瑞等人非零星販售大麻，屬販毒網絡之中、上游層級，且其等均依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認縱使宣告所犯販賣第二級毒品之罪，經減輕其刑後之法定最低度刑猶嫌過重之情形，與刑法第59條規定之要件不符，均無據以酌減其刑之餘地。又觀諸蔡銘謙與袁家瑞、劉子愉間以隱晦、迂迴或使用暗語之方式討論交易細節，顯見其等均知悉販賣大麻在我國仍屬重罪，並無因蔡銘謙、袁家瑞有美國之生活經驗，而得依刑法第59條酌減其刑之理由等旨。以上各節，均屬原審裁量權適法行使之事項，不得任意指為違法。此部分劉子愉、蔡銘謙、袁家瑞上訴意旨指摘：原判決未依刑法第59條規定酌減其刑違法等節，均非適法之第三審上訴理由。㈥刑之量定及執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事
項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決說明：第一審審酌袁家瑞販賣大麻數量甚鉅，其於偵查及審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑及酌定執行刑，並無逾越法定範圍或濫用其職權等旨，而維持第一審之量刑及定應執行刑。既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情事，自不得任意指為違法。此部分袁家瑞上訴意旨指摘：原判決量刑有違罪刑相當原則及濫用裁量權之違法云云，係對原判決已論述說明之事項，徒憑己意，漫為指摘，依上述說明，自非上訴第三審之合法理由。
五、本件劉子愉等4人前揭上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院認事用法、量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。至於劉子愉等4人其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形。是劉子愉等4人之上訴，均為違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 5 月 2 日