最高法院刑事判決112年度台上字第1567號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李啟明被 告 洪德義選任辯護人 鄭國安律師
謝孟璇律師劉怡孜律師上列上訴人因被告違反漁業法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月11日第二審判決（111年度上訴字第985號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第274、338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告洪德義有所載之違反漁業法犯行明確，因而維持第一審論處共同犯漁業法第60條第1項之非法採捕水產動物罪刑並諭知相關沒收之判決，駁回被告在第二審之上訴，並另為接受法治教育課程、向公庫支付一定金額之條件併付保護管束之緩刑諭知，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告成立累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，卻認為符合緩刑要件，有適用法則不當及理由矛盾之違法，又被告所為對海洋生態危害甚大，且身為船長，主導本件犯行，迫使所示3名菲律賓籍船員(均經判處緩刑確定)配合，致渠等受刑事處罰並遭遣送回國，原判決諭知緩刑容有未當。
四、刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」，此與同法第47條第1項所稱「5年以內」故意再犯有期徒刑以上之罪，乃「後案犯罪之時間」迥異；即累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件本不相同，且法無明文累犯不得宣告緩刑，倘後案「宣示判決時」已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年，即符合緩刑之前提要件，縱後案為累犯，不論是否依法加重其刑，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。又法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否依累犯加重其刑，並無絕對必然之關連性；倘事實審法院對於適用刑法第74條第1項之規定，未有逾越法律之規定，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。
稽之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告曾因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國106年4月20日易科罰金執行完畢，迄原審判決時(112年1月11日)已逾5年，期間未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告(見原審卷第29至32頁)，縱本件成立累犯，仍符合刑法第74條第1項第2款宣告緩刑之前提要件。原判決審酌被告犯後坦承犯行，知所悔悟，考量其已高齡74歲，患有慢性心臟衰竭、狹心症等疾病各節合併觀察，認其經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞，說明其所受之宣告刑，合於刑法第74條第1項第2款所定以暫不執行為適當之要件，諭知所示接受法治教育、向公庫支付一定金額為條件，併付保護管束之緩刑宣告等情，於理由內闡述甚詳，核屬事實審裁量權之行使，未逾越法律規定或濫用其權限，無檢察官所指適用法則錯誤、裁量不當或理由矛盾之違法。
五、檢察官上訴意旨，係就原審緩刑裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 楊力進法 官 汪梅芬法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 112 年 4 月 26 日