最高法院刑事判決112年度台上字第1783號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳幸敏上 訴 人即 被 告 李巧新
高建豐上二人共同選任辯護人 鄭錦堂律師
李保祿律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年1月31日第二審判決（109年度金上訴字第2575號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第14338、26947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除其附表一之一及附表二所示違反銀行法、多層次傳銷管理法不另為無罪諭知之部分外均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）李巧新、高建豐有如其事實欄即其附表一所載共同違反銀行法之非法吸金犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，均改判論處被告2人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪刑，並對李巧新諭知相關之沒收及追徵，復以不能證明被告2人就上開部分有想像競合犯如起訴意旨所指違反多層次傳銷管理法犯行，而均說明不另為無罪之諭知，固非無見。
二、惟查：
㈠、⑴多層次傳銷管理法（下稱本法）所稱多層次傳銷，係指透過傳銷商推薦他人加入，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式，藉由多層次組織架構，省卻其中大盤商、批發商、零售商等中間流通媒介與費用，以較低價格銷售商品或服務。因此多層次傳銷，旨在推廣、銷售商品或服務，傳銷商之收入來源，係以來自推廣、銷售商品或服務之獲利為主，始符合多次層次傳銷制度之宗旨。為落實上開目的，健全多層次傳銷之交易秩序，本法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要來源」，明禁以介紹他人加入作為主要獲利來源之變質多層次傳銷行為，惟該條所指「主要」來源，除以收入比例是否達50%作為判定之參考外，基於多層次傳銷制度之正當性為確實推銷商品或勞務，商品或勞務於傳銷過程是否淪為形式之商品虛化亦可資為判斷標準。因此若所推廣、銷售之商品或服務並無實質內涵，或屬可有可無，而假藉或依附多層級組織之行銷方式，使商品或服務流於虛化徒具形式，亦即傳而不銷，以致傳銷商之主要收入並非來自對於商品或服務以合理市價之推銷業績，自屬變質之多層次傳銷行為，而為同法第18條禁止規定之範疇。⑵原判決認定被告2人為獲取香港中怡國際集團控股有限公司(下稱中怡公司)之推廣獎金(又稱動態獎金，即投資人以每單位2,160美元成為會員後，可招攬新進會員，發展下線而賺取推薦獎金〈每直推一單元可獲304美元〉、間推獎金〈下線增加1線，每單可獲45.6美元〉、組織對碰獎金〈增加2下線可獲80美元〉、領袖獎金〈21層以入，下線增加1單可獲2.4美元〉），以吸收下線或透過下線再吸收下線之多層次傳銷方式，招攬會員投資約定給付與本金顯不相當高額紅利報酬之中怡公司「LiKEiT」網路商城投資方案(下或稱「LiKEiT」投資方案)等情，並於理由內敘明略以被告2人為獲取發展組織奬金，在臺透過招攬下線，及由下線再招攬下下線、更次下線，使非法吸金金額愈加龐大，但依附件所示傳銷商一年為期可取得整體獎金等分紅資料之獲利結構，推廣獎金在各類配套整體獎金所占比例均未達50%，非以介紹他人參加之推廣獎金為主要收入來源，與多層次傳銷管理法第18條之規定要件不合，檢察官所舉事證尚不足以證明被告2人有想像競合之非法多層次傳銷犯行，而不另為無罪之諭知(見原判決第2頁第2至16行、第3頁第3至27行、第25頁第19至21行、第42至43頁)。惟原判決既認定被告2人為賺取發展組織之推廣奬金，利用多層次傳銷方式，招攬下線或再吸收下線參加「LiKEiT」投資方案，其雖以附件資料所示各項獎金數額，認為推廣獎金少於瀏覽獎金甚多且未達整體收入50%，而非屬主要收入來源，然觀諸上開附件資料所示瀏覽獎金之數額，似一併計入各類配套之投資成本。則原判決以50%作為「主要」收入來源之判斷標準時，未將計入瀏覽獎金之投資成本扣除，其原因為何？若扣除投資成本，上開各類配套之推廣獎金在整體收入之占比，是否仍未達50%？即非無疑竇。再者，原判決既認定被告2人為獲取發展組織之推廣獎金，乃招攬龔益安等投資人投資各類投資方案而非法吸收如原判決附表一所示之資金，並於理由內敘明投資人點擊廣告之些許勞務付出及以點數換取些微價值之飾品，均難認與投資方案約定給付之高額報酬相當，參以黃曉芬等投資人均證稱其等投資主要是為賺取瀏覽獎金，實際上並未購買網路商城之商品等語，認為被告2人係利用會員欲獲取高額獎金、紅利，以虛立名目及兌換銷售飾品等包裝手段，掩護其非法吸金之犯行（見原判決第12至13頁、第15至16頁)。則被告2人向投資人推廣、銷售參與投資之投資方案，是否真實存在？有無流於商品虛化而為本法第18條規定禁止之變質多層次傳銷？殊非無疑。上述疑點攸關被告2人所為是否該當變質多層次傳銷禁止規定要件之認定，有調查釐清之必要，原審未詳查究明，並於判決內剖析論述明白，遽以招攬下線之推廣獎金未達整體收入50%，認被告2人所為不符合本法第18條之禁止規定要件，不能以同法第29條第1項之罪相繩，尚嫌速斷，難謂無證據調查未盡及理由不備之違法。
㈡、原判決雖認定被告2人共同非法經營銀行收受存款業務，吸收資金共新臺幣(下同)99,698,923元，因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元以上，而均論以銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪。惟銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰非法吸金規模較大、危害社會金融秩序較重之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人(共同)對外吸收之全部資金為其範圍，方足以反映非法經營銀行收受存款業務之真正規模。是被害人已給付投資款，既實際出資，不論其是否因此取得依投資金額比例換算之「紅利點數」，且不分該點數來源為何，已投資之款項均併予計入，始如實反映非法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響程度，而無悖於其規範意旨。原判決對被害人卓柏丞於原審提出其存入李巧新名下合作金庫銀行及國泰世華商業銀行帳戶之存款憑條，主張此部分款項亦為其參與本案之投資款一節，一方面認為卓柏丞於案發5年後，始提出上開單據資為其另有給付上開投資款之證明，憑信性不高，難以採信；另方面又依李巧新辯稱上開存款憑條，部分款項係卓柏丞用以清償先前借款，餘款467,139元係卓柏丞逕向其購買名下中怡公司點數等語，敘明李巧新個人之投資款1,920萬元已計入本案吸金金額，其將系爭餘款換算而移轉予卓柏丞之點數部分已涵蓋在內，不宜併予計入云云，似又認為李巧新有收受卓柏丞給付之467,139元投資款，難謂無理由與理由相互矛盾之違誤。倘若李巧新除收受卓柏丞所給付如附表一編號2所示等投資款外，亦向卓柏丞收取上述餘款之投資款，則不論卓柏丞是否獲得按投資金額比例換算之「紅利點數」，亦不分該點數係來自直接上線或投資平台，均不影響李巧新已對外實際吸收該筆投資款之事實，自應計入吸金範圍，方足以反映其等非法經營銀行收受存款業務之真正規模。則究竟李巧新有無向卓柏丞收取系爭餘款之投資款？此攸關被告2人共同非法吸金行為，「因犯罪獲取之財物或財產上利益」是否達1億元以上之判定，影響罪名之論斷，自有調查釐清之必要。原審未予究明，遽行判決，而有上述矛盾之情形，亦非適法。
㈢、原判決一方面於事實欄記載李巧新於民國103年8月26日至28日，與林淑慧前往香港地區，獲知本件「LiKEiT」投資方案後，被告2人自同年8月30日起與李豔等人共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，以舉辦說明會等方式，招攬附表一編號29、32、33以外之會員，投資約定給付與本金顯不相當高額紅利報酬之「LiKEiT」投資方案，與李豔等人共同吸收附表一所示投資款等情，認定被告2人自103年8月30日起共同為本件非法吸金犯行。另方面卻將附表一編號4、1
5、17所示之林秀香等投資人於103年8月29日即被告2人實行非法吸金犯行前所給付之款項，一併列入本件非法吸金範圍，認為被告2人於103年8月29日已向林秀香等投資人違法吸金，已有事實及理由矛盾之違誤。其次，原判決雖依憑李巧新與林淑慧共同前往香港之日期，認為李巧新係返回臺灣後，始與高建豐起意共同非法吸金而為本件犯行，然李巧新與林淑慧同時出境之時間為103年4月7日至同年月9日，並非103年8月26日至同年月28日，有其2人之入出境資訊連結作業資料可佐，參酌被告2人於103年8月29日向前述附表所示投資人收取投資款之行為，則其2人是否自李巧新於103年4月9日返臺之後，即起意非法吸金而為上開收受款項之吸金犯行？若為肯定，卓柏丞於原審提出存款憑條，主張其於103年8月29日匯入李巧新名下合作金庫銀行帳戶之104,702元，係參加投資之款項等語，是否全然無據？亦非毫無研求餘地。究竟實情如何？攸關被告2人之犯罪時間及非法吸金數額之判斷，自有調查釐清之必要。原審未予究明，遽為認定，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。
三、檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，被告2人亦提起上訴聲明不服。而原判決上開違誤影響於事實之確定及罪名之論斷，本院無可據以為裁判，應認原判決除關於附表一之一及附表二不另為無罪諭知以外之部分（即附表一論處非法經營銀行收受存款業務罪刑，及此部分被訴想像競合違反多層次傳銷法不另為無罪諭知），有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志法 官 蔡憲德法 官 張永宏法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 113 年 8 月 13 日