最高法院刑事判決112年度台上字第1944號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官呂建興上 訴 人即 被 告 沈咨凡選任辯護人 邱陳律律師被 告 李孟烽選任辯護人 連憶婷律師被 告 陳永謙(原名陳國帥)
周建璋
林謚發(原名林俊誠)
趙子頤
邱陳佑竑
簡堃翃
吳亭佑
洪冠傑
謝宏國
吳宗彥
參 與 人 許光武
張中翰
陳楚鵬
楊詠鱗上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月27日第二審判決（110年度金上重訴字第49號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14307、14516、14517、14518、14519、14520、14521、14522、15295、16568、16737、16807、18358、18360、18361、18362、18363、18472、18720號；追加起訴案號：同署108年度偵字第4144、4145號、108年度偵續字第90號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳永謙、沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發有罪，暨趙子頤、簡堃翃、邱陳佑竑、洪冠傑、吳宗彥、吳亭佑、謝宏國部分，均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分：
壹、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，以昭信服，倘未予說明，除與事實認定不生影響之枝節事項者外，難認無判決理由不備之違法。另證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
刑法第342條之背信罪，以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件。此處所謂「為他人處理事務」，係指行為人受該他人(即本人)委任，為他人處理事務，而形成照料義務。亦即刑法背信罪之主體，限於為他人處理事務之人，僅於行為人本於與他人之內部關係（例如委任、僱傭契約）所生義務，對外以他人之授權為本人處理事務，而立於為他人處理事務之地位時，始該當於背信罪之主體。倘行為人與他人係立於對向關係(例如買賣、借貸、居間等)，而非內部關係時，即非為他人處理事務，不具背信罪之構成要件主體適格。又所謂「違背其任務」，係指違背本人委任其處理事務應盡之義務，亦即為他人處理事務者，違背誠信義務所要求之信任關係，而本人與行為人之信任關係，係建構財產照料義務之核心元素，倘行為人與本人間，無相互信賴關係，不能認定係背信罪之義務類型。
刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，亦即需被害人因行為人之詐術陷於錯誤而為財產處分。此處所謂之「施用詐術」，係指傳遞與事實不符資訊之行為。不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂「陷於錯誤」，係指被害人因行為人之行為產生主觀上認知與客觀上事實不一致之情形，被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意。換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中，即應共同負責。
貳、檢察官就原判決關於陳永謙、沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發有罪及沈咨凡就原判決犯罪事實欄三㈧、㈨所示犯行上訴部分：
一、本件原判決認定被告陳永謙有如其犯罪事實欄(下稱事實欄)三㈠至(即其附表〈下稱附表〉一編號一至二六)；上訴人即被告沈咨凡有事實欄三㈡至(即附表一編號二至二六)；被告李孟烽有事實欄三㈠至、至、至(即附表一編號一至十三、十五至十九、二一至二五)；被告周建璋有事實欄三㈡至㈤、(即附表一編號二至五、二三)；被告林謚發有事實欄三㈡、㈢、㈤、㈦至㈨、至(即附表一編號二、三、五、七至九、十三至二六)所載犯行，因而撤銷第一審有關陳永謙、李孟烽、周建璋、林謚發此部分之科刑判決，暨撤銷第一審有關沈咨凡事實欄三㈡至㈦、㈩至(即附表一編號二至七、十至二六)所示部分之科刑判決及事實欄三㈧、㈨(即附表一編號八、九)所示部分之無罪判決，並變更檢察官就陳永謙、沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發被訴犯罪事實所引用之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(陳永謙部分想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持、操縱及指揮犯罪組織罪；沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發部分想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪)，改判論處陳永謙就事實欄三㈠至、至、、、所示犯行，共同犯刑法第342條第1項之背信罪刑，以及就事實欄三、、至所示犯行，共同犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪刑；沈咨凡就事實欄三㈡至、至、、、所示犯行，共同犯刑法第342條第1項之背信罪刑，以及就事實欄三、、至所示犯行，共同犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪刑；李孟烽就事實欄三㈠至、至、、所示犯行，共同犯刑法第342條第1項之背信罪刑，以及就事實欄三至所示犯行，共同犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪刑；周建璋就事實欄三㈡至㈤所示犯行，共同犯刑法第342條第1項之背信罪刑，以及就事實欄三所示犯行，共同犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪刑；林謚發就事實欄三㈡、㈢、㈤、㈦至㈨、、至、、、所示犯行，共同犯刑法第342條第1項之背信罪刑，以及就事實欄三、、至所示犯行，共同犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪刑，暨諭知相關之沒收(追徵)。均固非無見。
二、惟查：㈠原判決認定：陳永謙為「中華地政士聯合法律事務所」（下
稱「中華地政士事務所」）及「中華國際資產開發有限公司」（下稱「中華國際資產公司」，登記負責人為朱克立，已歿）之實際負責人；沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發均受僱於陳永謙，且沈咨凡擔任「中華地政士事務所」之地政士及名義負責人，李孟烽負責「中華地政士事務所」、「中華國際資產公司」之總務、人事、行政等職務，周建璋負責「中華地政士事務所」、「中華國際資產公司」之內勤、行政事務，林謚發則負責「中華國際資產公司」之業務。陳永謙指示於「中華國際資產公司」擔任業務之趙子頤、簡堃翃、邱陳佑竑、吳宗彥、吳亭佑、洪冠傑及友人謝宏國等人，分別在網路、房屋仲介公司等處，尋覓、物色符合陳永謙設定之「無設定抵押權或其他擔保物權」房地，並出面向事實欄三㈠至所示告訴人、被害人購買事實欄三㈠至所示不動產。
陳永謙、沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發於不動產所有人或其代理人將辦理所有權移轉登記所需文件，交予沈咨凡或其他曾與陳永謙有配合經驗之地政士保管並繳納相關稅捐後，持前揭辦理所有權移轉登記之文件及完稅資料，向轄區地政事務所申辦移轉登記，將前揭不動產移轉至登記名義人名下，透過熟識仲介、友人，向民間金主短期借款，並以前揭不動產設定抵押權或辦理信託登記予民間金主。陳永謙為求資金週轉運用，與沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發共同基於背信之犯意，違背渠等受任處理與地政業務有關之義務，指示「中華地政士事務所」不知情之會計人員，將款項轉匯至陳永謙指定之金融帳戶，挪作他用。沈咨凡、李孟烽、周建璋因此而取得工作獎金，其餘參與之人員可取得約定之佣金，因而致前揭不動產所有人無法取得售屋價款的尾款，而生損害等情，因認陳永謙、沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發(下稱陳永謙等5人)共犯背信或背信未遂罪，而非公訴意旨所指三人以上共同詐欺取財罪。
㈡原判決說明：前揭不動產買賣雙方於議約時，已知悉將於前
揭不動產標的辦妥移轉登記過戶進行貸款，契約條款中已約定就前揭不動產標的交易之資金取得方式，並非以自有資金給付尾款，若該不動產標的無從擔保借款金額，亦可由民間金主借貸，自難認陳永謙等5人有何隱匿關於貸款取得方式之重要交易資訊。且陳永謙等5人不論係向銀行或民間金主借款，均以前揭不動產標的提供擔保，事後亦確實有取得資金，僅是未完成尾款的交付。有關資金之來源，實非契約履行之重要資訊，尚難據此認定陳永謙等5人所為上開契約條款約定涉有詐欺犯行。又本件告訴人或被害人之所以遭受損失，係因取得之貸款未完成交付，同時兼具買方與受託辦理地政士業務關係之地政士沈咨凡，於有利益衝突時，未確實履行受任人義務所致，自與施用詐術之欺罔行為有別。再者，沈咨凡為「中華地政士事務所」登記負責人，陳永謙為實際經營者，縱兼具有雙方委任關係，亦與目前不動產交易實務相符，且法律或契約無明文約定不動產買賣雙方負有特定揭露義務，陳永謙等5人未據實告知購置動機、購買人真實身分，或由真實買主委託第三人進行詢價或議約情況資訊，亦與自始無資力給付價款及意願，而施用詐術以詐取財物有別等語。
三、卷查：㈠依下列卷證資料，前揭不動產買賣相關締約經過如下：
⒈陳永謙於第一審審理時供稱：我會在買入房屋後，最快3個月
賣出，如果沒有買家，我就先賣給資產管理公司，若房屋狀況可以，也會留下來，我過戶房屋到名下後，「抵押來的款項不是直接付給屋主，會拿去做資金上的周轉」，比如購入甲屋後，把甲屋抵押的錢拿去支付之前的乙屋，至於甲屋的資金，我會再去買1間房屋來設定抵押，或是把房屋賣出後就有錢等語（見原判決附件卷宗編號對照表其中編號卷〈下稱卷〉214第37至42頁）；證人即「中華地政士事務所」會計助理薛三德於偵查時證稱：公司帳戶有時會有大筆款項進入，都拿來支付公司每個月應支付的利息、房貸、管理費、車貸，公司每月開銷大概有新臺幣(下同)400萬元到500萬元，陳永謙在款項進來後會通知我，平常公司帳戶都沒有大額存款，最多1萬元等語（見卷16第39至41頁）；證人即「中華地政士事務所」會計助理陳美稜於偵查時證稱：我每天要製作日報表，就是當天出入帳的內容，「公司的營收來源我原本不知道是什麼，後來才知道主要是向金主借貸的款項」，其他只有每個月20幾萬的租金收入，其餘收入好像沒有，公司每個月的支出大約有400萬元到500萬元，包含貸款、利息、管理費等費用等語（見卷81第5至9頁）。
⒉「中華地政士事務所」員工分別為如下之供述：⑴趙子頤、簡
堃翃於偵查時供稱：我們「實際上並沒有購屋能力和需求」，只是單純幫公司找物件，聽從陳永謙、李孟烽指示，「知道是找民間金主，會跟屋主說是要裝潢、找設計師看房子，實際上沒有這件事」，簽約時就會講好，與告訴人曾藍儀(即事實欄三㈠所示部分)簽約當時，公司沒有代書，李孟烽自稱是代書助理，說他可以這樣做等語（見卷13第408至413頁、卷81第15至18頁）；⑵林謚發於偵訊時供稱：我知道房子會拿去跟金主借錢，因為要等到金主塗銷抵押後，才會發放獎金等語（見卷81第43、44頁），以及於第一審審理時供稱：我經手的交易中，有說買入房子後「會講要跟銀行貸款，貸款後會直接匯入賣方指定帳戶內」等語（見卷117第77至79頁）；⑶周建璋於第一審審理時供稱：我有陪朱克立去辦過戶，我過戶時知道實際買受人是「中華國際資產公司」等語（見卷117第71至73頁），以及於偵查中供稱：假裝是買家的親友，一起過去讓賣家信任，說不需要履約保證，過戶幾個月後再付尾款的模式，我記得謝宏國來公司時就有跟陳永謙分享，我有聽到等語（見卷207第117頁）；⑷沈咨凡於偵訊時供稱：我於106年10月進公司，在簽約見證時，「雙方當事人都清楚，包含買方也知道是要向銀行貸款支付尾款」等語（見卷15第249至252頁），以及於第一審法院依檢察官聲請進行羈押訊問時供稱：我107年2至3月就知道陳永謙是找私人申貸等語（見卷108第112頁）；⑸「中華地政士事務所」前業務人員劉葦霖於偵查中證稱：我是業務員，是買方，要拜訪仲介，請仲介幫忙找屋，一定要找沒有貸款的房子，我們先看房子並拍照，將資料傳給陳永謙、謝宏國及林謚發、李孟烽，由他們決定多少錢出價，我們會叫屋主用我們的代書沈咨凡，如果屋主不同意，我們就不會買這間房子。我在該屋子協商買房的時候，知道這個房子不會過戶給我，所有的業務都知道，房子之後會有人頭登記為屋主，買房子是為了之後要向他人貸款換現金，由陳永謙、謝宏國決定房子登記何人名下，簽約時沈咨凡以代書的身分在場，但內部的人都知道實際有決定權的人是陳永謙、謝宏國等語（見卷3第227至229頁）。劉葦霖於偵查中提出其任職於「中華地政士事務所」時之作業程序規則，其上記載：「物件完成流程及要點：……7.複看過程中，要說明使用買方代書（若屋主要他代書陪同要說服他說不行），還有簽約用印1成、完稅1成，交屋期一定要三個月，告知要上班、想貸高、要找多家銀行比較，代書和銀行是一起的後再給交屋的8成；8.複看一定要提到三個月和買方代書，屋主同意才有用（後面註記『先不提』）；9.價格以實價登錄低個2～3萬喊價，看屋主反應，確認條件後回報公司狀況」等內容（見卷3第232頁）。
⒊依事實欄三㈠至所示告訴人、被害人於第一審審理或偵查時
之證詞，以及陳永謙等5人不爭執之締約過程及卷附不動產買賣契約書與相關辦理所有權移轉之地政業務資料(詳見原判決第38至68頁)，可知出面洽談不動產買賣契約之「中華地政士事務所」員工、謝宏國等人，確有表明「他們說要自己找代書」、「堅持要用沈咨凡作為代書」、「要指定他們的代書」、「我本來要找我的代書，但對方不要」及「會向銀行貸款」、「當時也說好要向銀行貸款，款項直接撥到我帳戶」等情。
⒋綜合以上各節，「中華地政士事務所」、「中華國際資產公
司」每月似無正常營收，陳永謙等5人將前揭不動產抵押所獲取之款項，係作為「中華地政士事務所」、「中華國際資產公司」相關開銷及陳永謙個人花費使用。而前揭不動產買賣之買受人及見證之李孟烽、沈咨凡，均係陳永謙之員工，陳永謙於無足以支付購買不動產尾款之現金、存款或固定營收管道之情況下，規劃由「中華地政士事務所」、「中華國際資產公司」之員工、謝宏國等人，出面與前揭不動產所有人或其代理人洽談不動產買賣時，隱瞞其等為實際買受人陳永謙員工及友人之身分，各自編造不同之購屋理由，「使用自己的代書」、提供自行擬定之買賣契約，以具地政士資格之沈咨凡，擔任前揭不動產買賣契約中之第三人，並強調將至銀行辦理貸款，貸款所得將直接匯予出賣人，使前揭不動產所有權人或其代理人，因而交付前揭不動產所有權狀等文件，隨即由陳永謙依事實欄三㈠至所示之方式辦理所有權移轉登記、向民間金主借貸並設定抵押或信託，且將款項供作資金周轉。由前揭締約過程觀之，前揭不動產形式之買方為「中華地政士事務所」、「中華國際資產公司」之員工，實際之買主則為陳永謙，前揭不動產嗣後並登記予陳永謙或其指定之人，陳永謙等5人密切配合分工，高度協調，均參與不可或缺之環節。且沈咨凡具地政士資格，本應係公正之第三人，竟成為陳永謙不動產買賣整體流程之一部分。上情如果無訛，則前揭不動產出賣人與「中華地政士事務所」、「中華國際資產公司」陳永謙及沈咨凡間，能否謂有委任之信賴關係存在？已殊值研求。何況證人即告訴人張文輝證稱：其有邀約林姓地政士前往簽約(即事實欄三所示部分，見卷174第410至423頁)；證人即被害人蔡文翰之父兼代理人蔡垓證稱：其是自帶代書前往簽約各等語(即事實欄三所示部分，見卷175第451至461頁)。於此情形下，是否可以認定陳永謙、沈咨凡亦係受張文輝、蔡垓委任處理事務之人？而在前揭不動產買賣契約中，出賣人與買受人「中華地政士事務所」、「中華國際資產公司」之員工及實際買受人陳永謙，係買賣契約之對向方，「中華地政士事務所」、「中華國際資產公司」陳永謙及屬於整體流程一部分之沈咨凡，能否認為係「為事實欄三㈠至所示不動產所有權人處理事務之人」？均有疑義。又前揭不動產之買賣，與一般不動產交易實務有若干特異之處，自應就整體客觀事實、脈絡，依卷內相關證據詳予調查、審認。原判決未予調查、釐清，逕認陳永謙、沈咨凡係共同受前揭不動產所有權人委任處理事務之人，而違背其等任務，應論以背信罪；李孟烽、周建璋、林謚發則依刑法第31條第1項規定，論以背信罪之共同正犯，而非公訴意旨所指犯三人以上共同詐欺取財罪，已有調查職責未盡之違誤。
㈡細繹卷附陳永謙及「中華地政士事務所」員工所使用事先擬
定之不動產買賣契約書，其中有關第3條付款約定內容略以：總價款分3期給付，第1期簽約用印款，於雙方備齊產權移轉登記應備文件及用印之同時，由買方支付；第2期完稅款，於土地增值稅、契稅稅單核下後，受通知15日內，依約繳清稅款，由買方支付本期價款；第3期尾款，於賣方無貸款時，買方於辦妥移轉登記過戶，「向銀行貸款完成後於交屋同時支付尾款」；於賣方有貸款時，由買方「向銀行貸款」時授權貸款銀行以貸款額度內代為清償等事項。另於第4條抵押及貸款處理部分約定略以：買方預定以本約標的供擔保貸款，以給付價款。核定貸款金額少於尾款金額時，買方應於尾款交付日前，以現金一次補足予賣方。因可歸責於買方事由，致「貸款無法獲准時」，買方應於受通知日起三個月內以現金一次付清或「經賣方同意設定抵押權分期給付」；「買方應依通知之日期，親自至『選定之貸款銀行』完成辦理開戶、對保手續（含覓妥之保證人），並授權機構將核貸金額逕予轉撥入賣方指定之帳戶」。前開契約文義，明白提及買方應向銀行辦理貸款，並將核貸金額轉撥入賣方指定帳戶，此亦與前揭不動產所有權人或其代理人之證述及林謚發、沈咨凡之供證一致。然陳永謙等5人於取得前揭不動產所有權狀等文件後，均未向銀行貸款，隨即辦理所有權移轉登記予陳永謙或其指定之人，進而向民間金主借貸並設定抵押或信託，取得款項供作資金周轉之用。過程中前揭不動產所有權人毫不知悉，與前揭契約載明之付款、抵押及貸款處理情形，難認相符。而我國不動產所有權移轉制度採登記生效主義，當事人只需要持相關證明文件，即可辦理所有權移轉登記，無須實際點交，信賴不動產登記之善意第三人，亦受保障。且不動產交易金額龐大，為保障不動產買賣雙方的交易安全，實務上多是以出賣人、買受人、金融機構之三面關係構成，出賣人移轉不動產所有權予買受人之同時，由買受人向金融機構以該不動產設定抵押借貸款項，金融機構再直接將借貸款項撥款予出賣人。由具備徵信、分散風險能力之金融機構，直接把關借款人即不動產買受人之資力、信用，保障不動產之交易安全，此與買受人於未告知不動產出賣人，自行支付高額利息與民間金主借款，而將不動產設定抵押或信託予金主，所得款項未交予出賣人之情形，迥不相同。原判決認定前揭不動產買賣雙方於議約時，即已知悉辦妥移轉登記過戶進行貸款，亦可向民間金主貸款，自難認陳永謙等人有何隱匿重要交易資訊等情，與前揭契約書之文義、前揭不動產所有權人及其代理人之指證，以及林謚發、沈咨凡之供證是否相符？不無疑義。至於前揭契約第4條抵押及貸款處理部分約定，所載「於貸款無法獲准時，以現金一次付清或經賣方同意設定抵押權分期給付」等節，是否需於向銀行貸款無法獲准時，且經賣方同意之情形下始能設定抵押分期給付？仍有疑問。又依前揭陳永謙、薛三德、陳美稜、趙子頤、簡堃翃、林謚發、周建璋、沈咨凡、劉葦霖等人之供述或證詞，前揭不動產買賣契約締約過程中，陳永謙等5人所傳遞之不動產買賣相關訊息是否虛偽不實？其等是否負有告知不動產買賣上重要事項之義務而故意不告知？其等之言詞舉動依社會一般通念是否可認為具有詐術之含意？有無使前揭不動產所有權人或代理人就締約之基礎事實發生錯誤認知，因而陷於錯誤致為財產處分？又陳永謙等5人倘自始即無履行不動產買賣契約之真意，又欠缺給付尾款之能力，對於交易之重要事項有所隱瞞，並將對方之給付據為己有，是否自始即有為自己不法所有之意圖，而該當詐欺罪之構成要件？均有疑竇。此攸關陳永謙等5人究竟成立何罪名，自應詳予調查明白。原判決就前揭各節，未詳予調查、審認，並於理由內說明其憑以認定之依據，遽認本件僅係未完成尾款交付，陳永謙等5人並無隱匿重要交易資訊等情，而無檢察官起訴事實所指三人以上共同詐欺取財之犯行，自有調查職責未盡、理由欠備之違法。
㈢原判決並未認定李孟烽共同參與事實欄三之犯行，亦未於主
文欄就此部分為罪刑之諭知，然原判決就此部分於理由說明中論李孟烽以背信未遂罪(見原判決第124頁)；原判決並未認定林謚發共同參與事實欄三㈠、㈣、㈥、㈩、、之犯行，亦未於主文欄就此部分為罪刑之諭知，然原判決就此部分於理由說明中論林謚發以背信罪(見原判決第124頁)；原判決並未認定周建璋共同參與事實欄三㈥、㈩至之犯行，亦未於主文欄就此部分為罪刑之諭知，然原判決就此部分於理由中說明周建璋應與陳永謙、李孟烽、沈咨凡論以共同正犯(見原判決第125頁)，事實認定與理由說明不符。再者，原判決認定事實欄三㈡所示犯行，係於「106年11月20日」簽訂不動產買賣契約，告訴人林宏寧並交付所有權狀等資料，惟又認定周建璋依陳永謙指示於「106年11月16日」即將事實欄三㈡所示不動產辦妥移轉登記至朱克立名下，與卷內不動產買賣契約書、購屋價金付款簽收單及不動產所有權移轉及抵押權設定相關資料未合；原判決認定事實欄三㈩所示犯行，係於「107年1月25日」辦妥所有權移轉登記予王麗君，王麗君再於「107年1月10日」以不動產所有權人身分向陳玉玫借款並設定抵押，與卷內不動產所有權移轉及抵押權設定相關資料，亦有齟齬。原判決有前揭事實認定前後不一致，或事實認定與理由說明，彼此互相齟齬之情，有理由矛盾之違法。
㈣以上，或係檢察官就原判決關於陳永謙等5人有罪及沈咨凡就
事實欄三㈧、㈨所示部分上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於陳永謙等5人有罪部分，均有撤銷發回更審之原因。
參、檢察官就原判決諭知趙子頤、簡堃翃、邱陳佑竑、洪冠傑、吳宗彥、吳亭佑、謝宏國無罪提起上訴部分：
一、公訴及追加起訴意旨略以：被告趙子頤基於參與犯罪組織之犯意，參與陳永謙發起之犯罪組織，並與陳永謙等人基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，共同為事實欄三㈠、㈣、㈥、㈩、所示犯行；被告簡堃翃基於參與犯罪組織之犯意，參與陳永謙發起之犯罪組織，並與陳永謙等人基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，共同為事實欄三㈠、㈣、㈩、所示犯行；被告邱陳佑竑基於參與犯罪組織之犯意，參與陳永謙發起之犯罪組織，並與陳永謙等人基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，共同為事實欄三所示犯行；被告洪冠傑基於參與犯罪組織之犯意，參與陳永謙發起之犯罪組織，並與陳永謙等人基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，共同為事實欄三所示犯行；被告吳宗彥基於參與犯罪組織之犯意，參與陳永謙發起之犯罪組織，並與陳永謙等人基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，共同為事實欄三、所示犯行；被告吳亭佑基於參與犯罪組織之犯意，參與陳永謙發起之犯罪組織，並與陳永謙等人基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，共同為事實欄三、、所示犯行；被告謝宏國基於參與犯罪組織之犯意，參與陳永謙發起之犯罪組織，並與陳永謙等人基於三人以上共同詐欺之犯意聯絡，共同為事實欄三㈡、㈢所示犯行。因認趙子頤、簡堃翃、邱陳佑竑、洪冠傑、吳宗彥、吳亭佑、謝宏國(下稱趙子頤等7人)均涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪等罪嫌。惟經審理結果，認不能證明趙子頤等7人有公訴意旨所指前揭犯罪事實，因而撤銷趙子頤等7人此部分之科刑判決，改判趙子頤等7人均無罪。固非無見。
二、惟查：原判決係說明：前揭不動產所有權人或其代理人於議約時，即已知悉將以無貸款之不動產標的於辦妥移轉登記過戶後進行貸款，已約定並說明賣方不動產標的交易之資金取得方式，並非以自有資金給付尾款，亦可向民間金主借貸，難認趙子頤等7人有隱匿貸款取得方式之重要交易資訊。陳永謙等5人不論係向銀行或民間金主借款，均將以不動產提供擔保，事後亦確實均有取得資金，僅是未完成尾款交付，尚難逕認趙子頤等7人有公訴意旨所指三人以上共同詐欺犯行。況趙子頤等7人於參與議約過程中，或有提及因資力不足需由他人名義購買或登記，其等未據實告知購置動機、購買人真實身分等節，與自始無資力給付價款或無給付意願，而施用詐術詐取財物有別，不構成三人以上共同詐欺取財犯行，亦無構成違反組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
三、卷查：㈠證人即第一審共同被告朱克立於偵訊、第一審審理時證稱：
「中華地政士事務所」內的業務員應該都知道陳永謙買房後，不是向銀行貸款，因為業務員找房子，一定要先核對有沒有貸款，核對沒有貸款才會繼續進行，簽了買賣契約後，付了第1期款項，就由業務帶金主看房子，「業務員都很清楚借貸的過程」，林謚發、趙子頤、簡堃翃、邱陳佑竑、吳宗彥、吳亭佑都知情，謝宏國也一定知道的（見卷80第181至184頁、卷157第156至175頁）；劉葦霖於偵查中證稱：所有的業務都知道，房屋之後會有人頭登記為屋主，在裡面的業務應該都知道，買房子是為了向他人貸款換現金（見卷3第227至229頁）；趙子頤、簡堃翃於偵訊時表示：我們實際上並沒有購屋能力和需求，只是單純幫公司找物件，聽從陳永謙、李孟烽指示，知道是找民間金主，會跟屋主說是要裝潢、找設計師看房子，實際上沒有這件事，簽約時就會講好，與曾藍儀簽約當時，公司沒有代書，李孟烽自稱是代書助理，說他可以這樣做各等語（見卷13第408至413頁、卷81第15至18頁）。如果實在可信，趙子頤、簡堃翃知悉不動產之實際買受人係陳永謙，陳永謙購買前揭不動產後，非向金融機構貸款，而是另洽民間金主借貸，趙子頤、簡堃翃並向屋主隱瞞此等事項，則趙子頤、簡堃翃所為是否屬傳遞不實的不動產交易訊息，有無使前揭不動產出賣人陷於錯誤而為財產處分？仍有疑義，自應詳予究明。
㈡陳永謙於第一審審理時證稱：我都稱呼謝宏國「謝董」，他
會來幫我議價、殺價、找房子、帶業務，我給他的報酬就是我有案件會轉給他做（見卷200第183至190頁）；林謚發於第一審審理時證稱：謝宏國擔任帶我的角色，當初我做仲介時，不知道謝宏國那套方法，謝宏國就教我去591網站找沒有貸款的物件，買進來直接簽約，喊3個月交屋，付2期款之後就拿去跟別人借錢，這是謝宏國教我們的，林宏寧跟告訴人洪瑞惠的案件(即事實欄三㈡、㈢所示部分)，就是謝宏國來現場帶我談（見卷200第194至197頁）；李孟烽於第一審審理時證稱：我在辦公室內有聽到謝宏國教導其他業務一些業務技巧，林宏寧、洪瑞惠案件也主要是謝宏國在談（見卷200第198至202頁)；沈咨凡於第一審審理時證稱：謝宏國是在林宏寧、洪瑞惠案件幫忙談交易價格跟條件各等語（見卷200第207至211頁）。倘若無訛，則謝宏國參與部分環節，是否與陳永謙前揭購買不動產之整體流程有所連結？尚有研求餘地。此攸關謝宏國與陳永謙等人是否成立共同正犯，自應根究明白。
㈢邱陳佑竑於警詢、偵訊時供稱：公司要求找的是房子不能有
貸款、交屋要三個月、要用公司代書、不能做履約保證，也指示我要以裝潢為名義，帶人去看屋，我知道沈咨凡是在「中華地政士事務所」的員工等語。如果可採，邱陳佑竑似知悉不動產之實際買受人係陳永謙，且地政士沈咨凡與陳永謙間具有僱傭關係，邱陳佑竑似未告知告訴人即前揭不動產出賣人莊凱進該等重要事項，並進而與之締約。再佐以，莊凱進證稱：邱陳佑竑不僅參與帶同房地抵押權人吳昭慧之父吳龍潭前往現場估價事宜，亦於其詢問為何未給付尾款時，編造虛偽之理由搪塞等情。此外，參酌朱克立前揭證述，邱陳佑竑知悉購買事實欄三所示不動產之目的，即是為與民間金主換取現金，而非向金融機構設定抵押借貸款項。則邱陳佑竑是否於前揭不動產交易過程中，施用詐術使前揭不動產出賣人陷於錯誤而為財產處分，而與加重詐欺罪之構成要件該當？尚有疑問。
㈣洪冠傑於偵訊時供稱：當時我被林謚發指示要找雙北、特定
區域、無貸款，再經過公司審核，如果是他們發給我們，我們去找到的房子，另外一種是業務員自己去找到的房子，我是負責新北市土城、中和、永和、蘆洲，另外我也找過臺北內湖的房子。找到房子後，請助理調謄本，再算一坪多少錢跟多少坪，之後再調實價登錄，還有寫一個檢核表，再一起往資深業務員送，平均1天要看3間房子，最後開會決定是否簽約等語（見卷33第118至119頁）。倘若屬實，以前揭不動產交易之決策模式，洪冠傑應可知悉實際購買不動產者為陳永謙。再參以，證人即告訴人許淑芬之配偶林榮宗(即事實欄三所示不動產所有人之代理人)之指證，以及莊凱進於第一審審理時證稱：其向邱陳佑竑催討尾款時，出面應付之人為洪冠傑，洪冠傑於其至「中華地政士事務所」尋找沈咨凡時，向其稱「中華地政士事務所」不僅本案糾紛等語。則洪冠傑是否參與陳永謙等人前揭整體不動產購買計畫？是否自始即無履約真意，又欠缺付款能力，而有詐欺之為自己不法所有意圖？尚待查明。
㈤吳宗彥於偵訊、第一審審理時已供稱：買賣條件都是公司決
定，沈咨凡也是公司員工，我沒有辦法支付款項，也沒有想要買房子，公司也沒有說要怎麼付款，只有叫我去跟金主簽約借款，我知道契約是要跟銀行借款等語（見卷36第98至106頁、卷117第97至102頁、卷215第41至55頁）。可知吳宗彥並無購買房屋意願，也無購買房屋能力，亦明知沈咨凡為實際買受人陳永謙之員工，竟未告知告訴人陳士瞻、李添富(即事實欄三、所示不動產所有權人或代理人)，而與之締結不動產契約，亦經陳士瞻、李添富證述在卷。吳宗彥是否與其他「中華地政士事務所」員工有分工配合協調，是否自始即無履約真意，又欠缺付款能力，而有詐欺之為自己不法所有意圖？仍有疑義。
㈥吳亭佑於偵訊時供稱：當時我按照林謚發指示上網找房子，
之後林謚發再跟上面的主管說，最後再叫我簽約，簽約時林謚發演我的姊夫，林謚發指示找不用錢的設計師去看，我沒有要買房屋的意思，都是公司處理，我有按照老闆指示去借款，是林謚發跟我們講地點後，叫我們去借款，借到的錢我也不知道去哪裡，我會去辦華泰銀行帳戶是老闆說買房子要用等語（見卷188第181至189頁、卷190第355至369頁）；於第一審審理時供稱：「中華地政士事務所」負責人為陳永謙，要買房屋也是陳永謙要買，當時是說要購屋自用，我也知道沈咨凡是陳永謙的員工，我簽約時就是配合林謚發跟沈咨凡；我沒有向屋主說明陳永謙的交易方式，我也沒去瞭解公司之前交易成功是如何辦理各等語（見卷117第85至90頁、卷215第57至69頁）。又朱克立證稱：「中華地政士事務所」員工均知悉陳永謙之購屋模式等語，可知吳亭佑無購買房屋之意願，亦無購買房屋之能力，其明知沈咨凡為實際買受人陳永謙之員工，仍未告知告訴人劉宏明、陳永賦、蔡垓(即事實欄三、、所示不動產所有權人或代理人)實情，而與其等締約。吳亭佑前揭行為，是否與詐欺罪之構成要件該當？是否與陳永謙等人有犯意聯絡及行為分擔？不無疑竇。㈦趙子頤、簡堃翃、邱陳佑竑、洪冠傑、吳宗彥、吳亭佑受僱
於陳永謙，擔任「中華國際資產公司」之業務人員，謝宏國則係陳永謙之友人，其等參與前揭不動產買賣之簽約及協助移轉所有權等工作，分工精細，須投入相當時間始能為之。其等之聚合是否係3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，而該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織犯行？饒有研求之必要。㈧上述各項疑點，攸關趙子頤等7人有無公訴意旨所指三人以上
共同詐欺取財及參與犯罪組織等犯行，有調查明白之必要。原判決就前揭不利於趙子頤等7人之事項，未詳予調查、釐清，遽行判決，致檢察官就趙子頤等7人無罪部分上訴，執以指摘，難令信服，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
肆、綜上，或為檢察官就原判決關於陳永謙等5人有罪，暨趙子頤等7人無罪部分，或為沈咨凡就事實欄三㈧、㈨所示部分上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於陳永謙等5人有罪，暨趙子頤等7人無罪部分，均有撤銷發回更審之原因。
又陳永謙被訴主持、操縱及指揮犯罪組織；沈咨凡、李孟烽、周建璋、林謚發被訴參與犯罪組織等罪部分，原判決認與上開陳永謙等5人有罪部分有裁判上一罪關係，而說明不另為無罪諭知，此部分業經檢察官提起上訴，基於審判不可分原則，亦併予發回。
再刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為之裁判上訴者，其效力應及於相關之參與人財產沒收部分。本件檢察官既對於本案即原判決關於事實欄三㈤、、、所示罪刑部分合法上訴，參與人張中翰、許光武、陳楚鵬、楊詠鱗(下稱張中翰等4人)之相關沒收部分（即原判決諭知張中翰等4人之財產不予宣告沒收部分〈見原判決第148頁〉），為上訴效力所及，而其依附之前提即前揭本案判決部分既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，原判決關於張中翰等4人之相關沒收部分應予一併發回。
又有關檢察官就陳永謙等5人有罪部分提起上訴部分，因原判決就此部分係變更檢察官就陳永謙等5人被訴犯罪事實所引用之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財等罪，改判論處前揭刑法第342條之背信或背信未遂罪刑，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第6款(修正前第5款)所規定之案件，然檢察官就此部分起訴之犯罪事實及法條並非刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴第三審之罪，且在第二審言詞辯論終結前均同此主張，檢察官就此部分自得合法提起第三審上訴（即如本判決前揭項次甲、貳所示部分）。至於，沈咨凡就事實欄三㈧、㈨所示犯行，原判決認係犯刑法第342條之背信罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第6款(修正前第5款)所定不得上訴第三審法院之罪，惟第一審就此部分本為無罪之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決，有刑事訴訟法第376條第1項但書例外得提起第三審上訴之情形，均附此敘明。
乙、上訴駁回(即沈咨凡就原判決犯罪事實欄三㈡至㈦、㈩至所示犯行之罪提起上訴)部分：
壹、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。
貳、沈咨凡被訴加重詐欺等罪案件，原判決就事實欄三㈡至㈦、㈩至所示部分，係撤銷第一審關於論處沈咨凡加重詐欺罪刑部分之判決，變更檢察官所引用之刑法第339條之4第1項第2款之起訴法條，就事實欄三㈡至㈦、㈩至、至、、、所示部分，改判論處沈咨凡犯刑法第342條第1項之背信罪刑；就事實欄三、、至所示部分，改判論處沈咨凡犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款(修正前第5款)所規定之案件，既經第二審判決，復無同條項但書所規定得提起第三審上訴之例外情形，除檢察官因在第二審言詞辯論終結前，主張沈咨凡所犯此部分各罪並非刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴第三審之罪，而得由檢察官據以合法提起第三審上訴外（即如本判決前揭項次甲、貳所示部分），依上述說明，沈咨凡自不得就事實欄三㈡至㈦、㈩至所示部分，上訴於第三審法院，惟其猶就此部分提起本件上訴，顯為法所不許，而不合法，應予駁回。惟檢察官就此部分已合法提起上訴，並經撤銷發回，已如前所述，沈咨凡之上訴雖不合法，惟不影響此部分業經撤銷發回之結果，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 錢建榮法 官 林庚棟法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 113 年 5 月 31 日