最高法院刑事判決112年度台上字第1973號上 訴 人 林百洋
選任辯護人 黃安然律師上列上訴人因違反水土保持法等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年2月21日第二審判決（111年度原上訴字第37號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署100年度調偵字第169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人林百洋分別有第一審判決事實欄一、二所載之毀壞他人建築物、侵占；侵占、非法開發致生水土流失未遂等犯行，因而均依想像競合犯之例，分別從一重論其以刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發致生水土流失未遂罪，各量處有期徒刑2年、1年4月，以及諭知相關之沒收、追徵，並定應執行有期徒刑3年。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠關於公有土地部分，告訴人林金鎮告訴時已出租，非該地之經
營人、使用人或所有人，不屬水土保持法第4條所規定之水土保持義務人，而非被害人，故其告訴不合法；且上訴人與告訴人間訂有租賃契約，則上訴人為上開規定之水土保持義務人，所為應適用水土保持法第33條第1項之行政罰，而非同法第32條第1項之刑罰，原判決顯有適用法則不當之違法。
㈡上訴人在原審已全部坦承犯行、自白犯罪，且與告訴人和解，
雖因經濟因素尚未給付，但已負擔該債務，原審未減輕其刑，應係違反刑法第57條第1款（犯罪之動機、目的）及第10款（犯罪後之態度）規定，亦有判決不適用法則之違法。
㈢實務上對於違反水土保持法第32條第4項、第1項之罪，有判處
有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日，另有判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日。本件之量刑顯然高於司法院量刑系統及一般法院判決之刑度甚多，不符量刑比例原則及平等原則，而無法維持等語。
惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。原判決已說明，上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，則依上開法律規定及其修法理由，原審審理範圍僅及於第一審判決關於上訴人之刑部分，至於未表明上訴之第一審判決關於犯罪事實、所犯法條、沒收等其餘部分，則不屬原審審判範圍（見原判決第1至2頁），亦即上訴人對第一審判決關於刑以外之部分不再爭執，是以上訴意旨關於犯罪事實及罪名所為指摘，非上訴第三審之合法理由。
㈡按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：量刑是否妥適，應全盤考量上訴人所有量刑事由。審酌上訴人於原審時雖坦承全部犯行，並與告訴人達成和解，然上訴人於民國101年2月間經檢察官提起公訴後，於第一審先是否認犯行，飾詞諉責於他人，耗費司法資源，嗣竟逃匿而拒不到案，經第一審於102年5月間發布通緝，於109年8月間緝獲到案，第一審限制其住居後，復再度逃匿，經第一審於109年12月發布通緝，迄至110年9月間始緝獲羈押，延宕訴訟程序；而上訴人緝獲到案後猶否認全部犯行，嗣改坦承部分犯行，於原審準備程序又翻異前詞，否認全部犯行，待選任辯護人後雖又坦承全部犯行，明示僅對第一審量刑上訴，惟觀其歷次供述反覆不一，已難認犯罪後態度良好；又告訴人所受損害非輕，上訴人與告訴人成立和解之日為111年9月14日，距離案發時間已長達10餘年，卻迄今未履行和解內容，而依告訴人於原審所述，可見上訴人雖與告訴人成立和解，但為案發後迄今一貫敷衍告訴人之手法，尚難認為原審量刑之基礎已經有所動搖；且上訴人自案發後迄今，多方否認犯行卸責諉過，遲至第一審判處罪刑後，才願承認全部犯行，復未履行和解內容，彌補告訴人所受損害，實難認上訴人係真誠悔過而坦承犯行，不足再於量刑上予以減輕，且第一審就上訴人違反水土保持法等罪部分量處有期徒刑1年4月，約為此犯罪之中度刑，並係參酌上訴人犯後態度非佳，復未賠償告訴人，開挖整地之本案樹木多，危害非輕，經綜合考量刑法第57條各項事由而為量刑，尚難認有何不符量刑比例原則之情事，上訴人援引另案量刑或以司法院量刑趨勢建議系統中所得之刑度，指摘第一審判決量刑不符比例原則，並非可採等旨（見原判決第3至5頁），已詳述縱令上訴人於原審審理時坦承犯行，並與告訴人和解，然尚未實際賠償，仍應維持第一審量刑之理由，核未濫用其職權，亦無違公平、比例、罪刑相當原則，自不容任意指為違法。又個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用他案科刑之情形，作為本案科刑是否適法之判斷基準。
綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於得上訴
第三審之毀壞他人建築物、非法開發致生水土流失未遂部分究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決此等部分已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其對原判決關於得上訴第三審之毀壞他人建築物、非法開發致生水土流失未遂罪名部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又：上訴人所犯刑法第335條第1項之侵占罪名，核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名各與毀壞他人建築物、非法開發致生水土流失未遂罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但毀壞他人建築物、非法開發致生水土流失未遂罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於侵占罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於侵占罪名部分之上訴亦俱不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 王敏慧法 官 黃斯偉法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 112 年 6 月 12 日