最高法院刑事判決112年度台上字第1979號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉穎芳上 訴 人即 被 告 董世聖選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師洪煜盛律師上 訴 人即 被 告 郭倢安選任辯護人 高奕驤律師上 訴 人即 被 告 姜怡君原審辯護人 粘怡華律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月22日第二審判決（110年度上訴字第2118號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4791、4803、4840、4965、6561號），提起上訴（姜怡君部分由其原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
姜怡君之上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第376條第1項於民國106年11月16日修正為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴……」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。
為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1次上訴救濟之機會。又上開修法，雖未規定不得上訴於第三審法院之罪，苟未經第一審法院判決，待案件上訴後，第二審法院認與上訴部分具有裁判上一罪關係，為上訴效力所及，經第二審法院併為有罪判決之情形，亦得提起第三審上訴。然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得「及時有效救濟」之機會。是為貫徹上開修法目的，及司法院釋字第752號解釋之精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少1次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑事訴訟法第376條第1項之規定，賦予被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴之機會。
本件原判決認定上訴人即被告董世聖、郭倢安、姜怡君（下稱被告3人）有如其事實欄所載犯罪事實，因而論處被告3人共同犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為罪刑（依同條第2項規定之法定刑1年以下有期徒刑，加重其刑至二分之一，因此屬刑法分則加重之性質，經加重後法定最重本刑為有期徒刑1年6月），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪之案件。而上開罪名未經第一審判決，經原審認起訴書之犯罪事實欄已經敘及被告3人共同意圖營利而媒介、容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為之犯罪事實，起訴法條雖漏未論及同條例第45條第4項、第2項之意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為罪，惟此部分犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務，為法院應予審判之對象，而為有罪判決（見原判決第22、23、35頁）。依上開說明，被告3人及聲明係為被告3人利益上訴之臺灣高等檢察署檢察官（見本院卷第57、58頁所附臺灣高等檢察署檢察官112年度上字第9號上訴書第2項所載），自得對意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為部分，提起第三審上訴，合先敘明。
又對於判決之一部上訴者，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者（包括於理由內說明不另為無罪諭知、免訴或不受理之諭知者），不在此限，刑事訴訟法第348條第2項有明文規定。則原判決於理由說明不另為無罪諭知之被訴同條例第32條第2項意圖營利而容留、媒介使少年為有對價之猥褻行為、性交行為罪嫌，因檢察官聲明係為被告3人之利益提起上訴（本院卷第57、58頁所附臺灣高等檢察署檢察官上訴書第2頁），未及於理由中說明不另為無罪諭知之被訴同條例第32條第2項意圖營利而容留、媒介使少年為有對價之猥褻行為、性交行為部分，且與上開被訴同條例第45條第4項、第2項罪刑，非具有在審判上不可分割之關係，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，並未視為上訴。因此本院審判範圍為原判決被告3人論處罪刑部分，不及於理由中說明不另為無罪諭知之被訴同條例第32條第2項罪嫌。
貳、撤銷發回（檢察官、董世聖、郭捷安上訴）部分：
一、本件原判決認定被告3人有其事實欄（包含其附表〈下稱附表〉一編號1至8）所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告3人各犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為共8罪刑、8罪刑、6罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯
罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，更是憲法第8條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。此處法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，尚包括依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及而擴張（增加）或無礙於起訴之犯罪事實之同一性而經更正（變更）者。法院若認為有此等擴張（增加）或更正（變更）起訴之犯罪事實，甚或有新增或變更之罪名，則均應隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告與其辯護人得以適時知悉而充分行使防禦權及辯護權，始能避免突襲性裁判，以達成兼顧發現真實和程序正義之目的。如法院就擴張（增加）或更正（變更）之犯罪事實或所犯罪名，或未踐行告知程序，或僅踐行告知程序，而未依刑事訴訟法第96條、第288條之1、第288條之2 、第289條等規定，踐行賦予辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力之機會等程序，即辯論終結，逕行就起訴效力所及之犯罪事實或變更起訴法條之同一性犯罪事實而為判決，則就認定被告有此等犯罪事實及所犯罪名而言，無異剝奪被告依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，而顯然影響於判決結果，其所踐行之訴訟程序，即難謂適法。
本件檢察官起訴書就「犯罪事實」（即犯罪嫌疑）、「所犯法條」（即罪名）係記載（略以）：董世聖為址設○○市○○區○○路000號00樓「天上人間酒店」之實際負責人，郭倢安係「天上人間酒店」之現場負責人，負責安排小姐至該酒店陪侍酒客，其二人亟需坐檯小姐至該酒店陪侍酒客，乃請姜怡君、張○翔（民國00年0月生，完整姓名、年籍均詳卷，行為時為少年）等人介紹女子至該酒店上班。嗣被告3人即共同基於意圖使未滿18歲之少女與他人為有對價之性交或猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，分別為下列行為：⑴董世聖、郭倢安明知甲女（代號：3409-B107053B，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）、乙女（代號：0000-000000G〈與代號：3429-B107053係同一人〉，00年0月生，真實姓名、年籍均詳）分別係16歲以上未滿18歲、未滿16歲之少女，由張○翔先後於107年3月初、107年5月初某日，媒介至「天上人間酒店」從事坐檯陪酒工作，由郭倢安、董世聖面試，其二人意圖營利，媒介、容留甲女（工作期間：107年3月初至同年4月初）、乙女（工作期間：107年5月初至107年5月中旬）在該酒店工作，於該酒店包廂內陪酒並供男客撫摸胸部、下體或大腿處，從事與他人為有對價之猥褻行為，並給予甲女、乙女每檯新臺幣（下同）550元、450元之坐檯費用。
⑵董世聖、郭倢安明知丙女（代號：3429-B106088，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）、丁女（代號：3429-B106091，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）、戊女（代號：3429-B107005，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）、己女（代號0000-000000，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）、庚女（代號：0000-000000B，00年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）、辛女（代號：0000-000000D，00年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）分別係未滿16歲、未滿16歲、16歲以上未滿18歲、未滿16歲、未滿16歲、16歲以上未滿18歲之少女，先後於106年8月20日、106年8月某日透過姜怡君之媒介至「天上人間酒店」從事坐檯陪酒工作，由郭倢安、董世聖面試，其二人意圖營利，媒介、容留丙女（工作期間：106年8月20日至107年9月20日）、丁女（工作期間：106年8月20日至同年9月中旬）、戊女（工作期間：106年8月20日至同年月21日）、己女（工作期間：106年8月中旬至同年9月中旬）、庚女（工作期間：106年8月某日至同年11、12月）、辛女（工作期間：106年8月某日至107年3月初）在該酒店工作，於該酒店包廂內陪酒並供男客撫摸胸部、下體或大腿處，從事與他人為有對價之猥褻行為，並給予丙女等6人每檯400元至450元之坐檯費用，姜怡君則抽取丙女等6人在該酒店上班期間每人坐檯每檯50元之報酬。另董世聖、郭倢安二人意圖營利，以1次3,000元之代價，媒介、容留辛女與上開酒店內酒客至華都旅店、「天上人間酒店」空包廂內從事性交易4次，每次性交易姜怡君可抽取100元代價、酒店抽900元，辛女則可獲得2,000元。⑶郭倢安於106年11、12月間某日，以1,000元費用，媒介、容留至「天上人間酒店」消費之酒客王懷誠與辛女在該酒店空包廂從事性交易，郭倢安該次給辛女900元，並要辛女另轉交100元給姜怡君做為報酬。因認被告3人涉犯同條例第32條第2項意圖營利而容留、媒介使少年為有對價之猥褻行為、性交行為罪嫌。第一審判決所認定之「犯罪事實」同起訴書所記載之「犯罪事實」，論處被告3人涉犯同條例第32條第2項意圖營利而容留、媒介使少年為有對價之猥褻行為、性交行為罪。原判決所認定之「犯罪事實」則為（略以）：董世聖係經營有女子坐檯陪酒、伴唱之「天上人間酒店」之實際負責人，郭倢安受雇於該酒店擔任現場負責人，負責該酒店服務小姐之安排，均藉由招攬男客至該酒店消費以增加該酒店業績而獲利；姜怡君、少年張○翔則透過介紹女子至該酒店工作，以獲取介紹費並抽取坐檯費作為報酬，竟分別為下列行為：⑴董世聖、郭倢安、張○翔共同意圖營利，基於媒介、容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱之犯意聯絡，明知甲女、乙女均係未滿18歲之少年，由張○翔介紹甲女、乙女至該酒店應徵工作，經董世聖、郭倢安面試後，在該酒店供前來消費之男客點選坐檯服務，而媒介、容留使甲女、乙女從事坐檯陪酒、涉及色情之伴唱以獲利，張○翔並因介紹甲女、乙女而獲取不詳金額之介紹費，且按甲女、乙女每次坐檯之坐檯費抽取50元作為報酬。⑵被告3人共同意圖營利，基於媒介、容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱之犯意聯絡，明知丙女、丁女、戊女、己女、庚女、辛女（下合稱丙至辛等少女）均係未滿18歲之少年，由姜怡君介紹丙至辛等少女至「天上人間酒店」應徵工作，再經董世聖、郭倢安共同或各別面試後，在該酒店供前來消費之男客點選坐檯服務，而媒介、容留使丙至辛等少女從事坐檯陪酒、涉及色情之伴唱以獲利，姜怡君並因介紹己女、庚女、辛女而獲得3,000元之介紹費報酬，並按丙女等6人每次坐檯之坐檯費抽取50元作為報酬。因認被告3人均係犯同條例第45條第4項、第2項意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為罪。原審所踐行之刑事訴訟法第95條告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名程序，依歷次準備程序、審判筆錄所載，分別為：「詳如起訴書、原審（即第一審）判決書所載」、「兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪、意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重規定」（參見原審卷一第278、370頁、原審卷二第122、204、238頁），而起訴書起訴之罪名及第一審判決論處之罪名係同條例第32條第2項意圖營利而容留（或媒介）使少年為有對價之猥褻行為、性交行為罪，均未包括意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為罪名，亦未告知該罪名所依據之「犯罪嫌疑」事實。雖原審審判長於審理期日踐行法定調查證據、訊問犯罪事實後，曾分別詢問郭倢安、董世聖「依據郭倢安過去陳述及辯護人提出之書狀記載，郭倢安是否承認上開行為涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第2、4項之罪嫌？」「郭倢安承認上開行為係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第2、4項之罪嫌，依據起訴書認董世聖與郭倢安為共同正犯，董世聖對於上開行為有可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第2、4項之罪嫌有何意見？」以及於辯論程序時，諭知「並就被告董世聖、郭倢安有可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第2、4項之罪嫌一併辯論」（見原審卷二第
253、255頁），惟原審審判長就此罪名所據之「犯罪嫌疑」事實，並未一併告知，就董世聖、郭倢安被訴「犯罪事實」為訊問時，仍係以起訴書「犯罪事實」欄所記載之意圖營利而容留、媒介使少年為有對價之猥褻行為、性交行為等情為據（見原審卷二第250至252頁），而未及於原判決所認定亦即經更正（或變更）之董世聖、郭倢安、張○翔共同意圖營利，基於媒介、容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為之犯意聯絡，媒介、容留使甲女、乙女從事坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為以獲利，以及被告3人共同意圖營利，基於媒介、容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為之犯意聯絡，媒介、容留使丙至辛等少女從事坐檯陪酒、涉及色情之伴唱以獲利之犯罪事實。原判決所認定之意圖營利而容留、媒介使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為犯罪事實，與檢察官起訴及第一審判決認定之意圖營利而容留、媒介使少年為有對價之猥褻行為、性交行為等犯罪事實迥異，致董世聖、郭倢安及其等辯護人、姜怡君原審辯護人無從在原審審理程序，就原判決所認定被告3人之犯罪事實，有所預見而為適時、充分地行使法律所賦予之辯明及辯論（護）權。而姜怡君經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決，惟經送達之開庭傳票，均無「可能涉犯同條例第45條第2項、第4項意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為罪名」之記載，姜怡君無法預見涉犯之罪名及依據之犯罪事實，而為適當、合法之辯解、說明。原審所踐行之訴訟程序，不免有礙聽審權之保障，難認適法。
㈡判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3
78條定有明文；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，亦為刑法第1條前段所明定，此乃法律不溯既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。又兒童及少年性剝削防制條例第45條係於104年2月4日增訂，原規定為「利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關命其停業一個月以上一年以下。」嗣於107年1月3日修正公布，將原規定移列為同條第1項，並於第2項至第5項增訂「（第2項）招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。（第3項）以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處三年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。（第4項）意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。（第5項）前三項之未遂犯罰之」，並經行政院107年3月19日院臺衛字第1070007781號令發布定自107年7月1日施行。是以，在107年7月1日之前，容留、媒介少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，兒童及少年性剝削防制條例第45條並無刑事處罰規定。
依原判決事實之認定及理由之說明，附表一編號1至8所示甲女等人之工作期間，除丙女以外的其餘7名少女，在「天上人間酒店」的坐檯陪酒、色情伴唱時間，均在107年7月1日以前，另丙女的坐檯陪酒、色情伴唱時間則自106年8月20日起至107年9月20日止。是縱認被告3人的行為不構成意圖營利媒介、容留少年為有對價之猥褻行為、性交行為罪，僅屬於媒介、容留少年坐檯陪酒及涉及色情伴唱工作，然亦僅有自107年7月1日起至同年9月20日止容留、媒介丙女在「天上人間酒店」坐檯陪酒、涉及色情伴唱行為能科以刑責，其餘原判決所認定之事實，均無從繩以同條例第45條第4項、第2項之罪，原判決援引該條文予以論罪科刑，有適用法則不當之情形。則被告3人有無同條例第45條第4項、第2項意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為？不無疑問。此攸關被告3人權益之事項，應有詳加調查、說明之必要。原判決遽認被告3人犯罪事實，予以論罪科刑，容有調查職責未盡、理由不備、矛盾及適用法則不當之違誤。
三、以上或為檢察官、董世聖、郭倢安上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上開違誤，影響事實之認定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告3人意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為部分，有撤銷發回更審之原因。
至於原判決理由說明不另為無罪諭知部分（即被告3人被訴想像競合犯同條例第32條第2項意圖營利而媒介、容留使少年為有對價之猥褻行為、性交行為部分，因檢察官未提起上訴，不在審判範圍），不在撤銷發回更審範圍，併此敘明。
參、上訴駁回（姜怡君上訴）部分：
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別定有明文。
二、姜怡君不服原判決，於112年1月19日提起本件上訴（見本院卷第77頁），然並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。又原判決關於被告3人有罪之意圖營利而容留使少年坐檯陪酒、涉及色情之伴唱行為部分，經撤銷發回更審，已如前述。姜怡君之上訴雖經駁回，檢察官為被告3人利益提起上訴，為有理由，原判決關於有罪部分均經撤銷發回，姜怡君有罪部分，自屬仍未確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條後段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 7 月 17 日