最高法院刑事判決112年度台上字第1981號上 訴 人 鍾一心上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月31日第二審判決（111年度侵上訴字第82號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第4838號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，而予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾一心有如其事實欄一之㈠、㈡所載，於民國111年4月9日攜帶兇器即水果刀1把，前往曾經與其同居而具有家庭成員關係之Ａ女（姓名詳卷）位在高雄市○○區住處（地址詳卷），基於攜帶兇器強制性交之各別犯意，以上開水果刀脅迫壓抑Ａ女之抗拒，而於該（9）日11時許至13時許之間，相隔約1小時左右之不同時點，先後對Ａ女為強制性交得逞共2次之犯行，因而維持第一審論上訴人以攜帶兇器強制性交（下稱加重強制性交）共2罪，每罪各處有期徒刑7年2月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審審理時均自白上開犯行不諱），對於上訴人所為其上開2次犯行應依接續犯關係論以一罪之主張為何尚不足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊於案發當日11時至12時許，以及於12時至13時許，在相同地點先後2次對Ａ女為加重強制性交，主觀上係基於單一犯意而為，客觀上屬同一行為之延續進行，對於Ａ女之性自主決定及行動自由法益僅造成一次性之侵害，允應評價為包括一行為之接續犯而論以一罪較為合理。乃原審未詳查釐清上情，徒以伊射精滿足性慾之次數為計，認為伊時序在後之加重強制性交犯行，係於先前加重強制性交犯行終了之後，另行起意所為，遽分論以實質競合數罪而予以併合處罰，殊屬違誤。又伊雖攜帶水果刀而對Ａ女為強制性交，但並未持以殘害Ａ女身體或造成其生理上之痛苦，且伊犯後始終坦承犯行不諱，嗣並取得Ａ女之寬宥，態度良好，所犯2罪均屬情輕法重，而皆應依刑法第59條關於犯罪情狀顯可憫恕得酌量減輕其刑之規定予以減刑。第一審判決未依上開規定對伊酌量減刑，殊有違誤，原審對於第一審判決上開違誤未予以撤銷糾正，遽認其量刑妥適而予以維持，同屬失當云云。
三、惟行為單數或複數所構成犯罪之個數，實體法僅設其抽象規定，檢察官所起訴之犯罪事實，究應論以可分之併罰數罪，抑係具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，屬對於事實之法律判斷，亦即犯罪之個數暨其競合，乃訴訟審判之問題，本應由法院秉諸訴訟結構下之審判職權加以認定並為適法之判斷，若其採證認事及就犯罪個數之論斷，無違經驗與論理法則暨犯罪競合方法論者，即不容任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。本件原判決認定上訴人在前述案發地點，將其陰莖接續插入Ａ女陰道及口腔，兼令Ａ女套弄其陰莖以使射精而為猥褻行為等方式，先對Ａ女為加重強制性交得逞後，嗣於相隔約1小時後，始再度將其陰莖插入Ａ女口腔而為強制性交得逞，復自行手淫至射精等情，而以上訴人對於Ａ女為如前述2次加重強制性交之行為態樣不盡相同，且其時間亦有相當之差距，皆可各自獨立成罪，尚無獨立性薄弱而難以分離之情形，依社會一般通念，難謂係單一行為之數個舉動接續進行。亦即上訴人係先對Ａ女為首次加重強制性交之行為終了後，嗣另行起意再次對Ａ女為加重強制性交之行為，而應評價為行為複數，其兩度侵害Ａ女性自主決定及身體控制權之個人法益，因認上訴人前後2次加重強制性交犯行之犯意各別且行為互殊，自應分論以實質競合之加重強制性交共2罪而予以併合處罰，並據以指駁及說明上訴人謂其所為2次犯行應依接續犯關係論以一罪之主張，何以尚不足採之理由甚詳（見原判決第5頁第22行至第6頁第11行），核其論斷難謂於法不合，且此屬法院審判職權適法行使之範疇，尚不得任意指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷與說明於不顧，仍執其不為原審所採之主張與陳詞，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。再刑法第59條所規定之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因、背景或環境，以致在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕者，始得為之。上訴意旨徒以前揭泛詞謂其本件加重強制性交犯行有情輕法重之可憫情形云云，而據以指摘原判決未依上述規定酌減其刑為不當，同係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。是本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒就原審相關職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 林靜芬法 官 沈揚仁法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 112 年 5 月 29 日