最高法院刑事判決112年度台上字第1016號上 訴 人 李立瑋上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月29日第二審更審判決（109年度重上更一字第16號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第21840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李立瑋有如其事實欄（下稱事實欄，含其附表［下稱附表］一）所載三人以上共同犯詐欺取財、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財、行使偽造金融卡等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判均依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財4罪刑、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財2罪刑（上開6罪，下均稱加重詐欺取財罪），及宣告相關之沒收、追徵。原判決就採證、認事及用法，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。
三、被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無。所謂「在被告詰問權應受保障之前提下」，包括賦予對被告以外之人行使對質詰問權，或一旦無從依被告之聲請直接在法庭或透過遠距視訊方式，對該被告以外之人行使對質詰問權時，在被告已爭執警詢筆錄之記載欠缺任意性或有虛偽陳述疑義之場合，法院自得依聲請或斟酌個案情節，採取勘驗錄音錄影紀錄、傳喚或透過遠距視訊方式，詰問或訊問製作筆錄之員警等替代之衡平措施，俾使被告防禦權能獲致相當程度之保障，以補償其不能交互詰問證人之訴訟上不利益。惟如被告並未爭執警詢筆錄之記載有何欠缺任意性或虛偽陳述之情形，法院斟酌個案情節，依法宣讀或告以該警詢筆錄之要旨而為調查，並為辯論，未依職權勘驗錄音錄影紀錄、傳喚或透過遠距視訊方式，詰問或訊問製作筆錄之員警，自不能任意指為違法。
(一)原判決載敘：1、被告以外之人於中國大陸地區（下稱大陸地區）公安機關偵查員調查時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄（屬傳聞證據，下稱公安詢問筆錄），而為證明犯罪事實存否所必要者，可類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，以決定其證據能力。而本件依卷附相關證據資料，法務部已依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議（下稱《兩岸司法互助協議》）關於調查取證之規定，請求大陸地區公安機關依法詢問附表一編號11至16所示被害人黃淑英、傅昌輝、孟凡均、孫躍鳳、王海雙、郭鴻業等人（下稱黃淑英等6人）之被害經過，經大陸地區北京市公安局朝陽分局六里屯派出所偵查員詢問黃淑英、朝陽分局勁松派出所偵查員詢問孟凡均、昌平分局陽坊派出所偵查員詢問孫躍鳳、朝陽分局八里庄派出所偵查員詢問王海雙、朝陽分局平房派出所偵查員詢問郭鴻業、湖南省長沙市公安局芙蓉分局湘湖派出所偵查員詢問傅昌輝，並製作卷附之各公安詢問筆錄，可見黃淑英等6人接受大陸地區公安機關偵查員詢問所為陳述，為被告以外之人在法院審判外之陳述，固具有傳聞證據之性質；然各該公安詢問筆錄係我方依《兩岸司法互助協議》向大陸地區提出司法互助請求所得之文書，上開詢問人員係大陸地區具有刑事偵查權限之公務員，而其等詢問大陸地區人民黃淑英等6人所製作之筆錄，並無違背相關法令之情事；各該公安詢問筆錄均經各受詢問人閱覽後親自簽名及按捺指印確認無訛；復查無證據足認上開公安機關偵查員有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法詢問上開被害人，或被害人有非出於自由意志而為陳述之情事，則就該等公安詢問筆錄製作之過程加以觀察，足認上開陳述之取得程序具有合法性，黃淑英等6人於大陸地區公安機關偵查人員詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明本件加重詐欺取財之犯罪事實存否所必要，自有證據能力。2、依卷附原審公務電話查詢紀錄表、法務部函附海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回復書及大陸地區北京市朝陽區人民法院、昌平區人民法院、西城區人民法院「關於協助臺灣地區調查取證的情況說明」等證據資料，可知法務部已於民國100年1月3日依上開互助協議，訂定「海峽兩岸調查取證作業要點」，然就遠距視訊方式部分，大陸地區權責機關均以不具備與臺灣地區進行線上視訊之技術為由回覆，故本件尚無從透過遠距視訊方式調查證據。另經原審囑託財團法人海峽交流基金會送達證人傳票予黃淑英等6人，期能傳喚該等被害人於原審到庭具結作證，並接受檢察官、被告及辯護人之詰問，然該等被害人或經合法傳喚不到，或拒絕到庭，復因大陸地區事實上非我國司法權所及，致無從拘提，或因現所在不明而未能送達傳票，以致無從傳喚或拘提到庭進行詰問程序，則該等被害人客觀上已有不能受詰問之情形。3、綜上，上開大陸地區公安機關偵查人員詢問黃淑英等6人時所製作之公安詢問筆錄，既經依法提示，及經上訴人與其原審辯護人辯論，自應認業經合法調查及辯論，而得為證據等旨。已敘明大陸地區公安機關偵查人員依我方請求所取得黃淑英等6人之公安詢問筆錄，有證據能力之理由。
(二)卷查，上訴人及其原審辯護人於原審並未爭執黃淑英等6人上開公安詢問筆錄之記載，有何欠缺任意性，或有何虛偽陳述等疑義，亦未據以聲請勘驗相關錄音錄影紀錄、傳喚或透過遠距視訊方式，詰問或訊問製作筆錄之員警等衡平措施。是原審斟酌全案情節，未依職權勘驗相關錄音錄影紀錄、傳喚或透過遠距視訊方式，詰問或訊問製作筆錄之員警，不生違法問題。
(三)綜上，原判決已敘明黃淑英等6人公安詢問筆錄，具有證據能力之依據及理由，依上開說明，尚無不合。上訴意旨指摘原判決認定未經上訴人對質詰問之黃淑英等6人之公安詢問筆錄有證據能力，有違反證據法則及適用法則不當之違法，並非上訴第三審之適法理由。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。又刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔，即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」原則之運用，對於多人分工合作，各自遂行所分擔之部分行為，以共同完成詐騙被害人款項之目的等現代型多數參與犯之類型而言，尤為重要。
(一)原判決認定上訴人前揭共同加重詐欺取財犯行，依憑上訴人不利於己部分之供述（自承曾住在事實欄所載於新北市土城區中央路之房屋［即土城機房］；其知悉本件是在詐騙大陸地區人士，乃依第一審共同被告江志強［業經判決確定］之要求操作電腦，查驗大陸電話卡、銀行帳號是否能正常使用、人頭帳戶U盾、銀聯卡內是否有款項匯入［俗稱「查車」］，以及負責網路轉帳等工作；江志強接收到通訊軟體「Skype」聯絡後，會分配贓款至一級帳戶，再從一級帳戶轉到二級帳戶，二級帳戶再轉到三級帳戶後，由詐欺車手提領；江志強與其談妥之薪資內容為第1個月新臺幣［下同］3萬元、第2個月4萬元、第3個月5萬元，其有領到5,000元薪資；員警於103年12月26日對土城機房執行搜索時，其當場遭查獲並逮捕）、第一審同案被告吳立偉（業經判決確定）、江志強（下稱吳、江2人）互核無訛之供述（上訴人在土城機房負責電腦維修、銀聯卡測試及網路轉帳等工作）、黃淑英等6人之證述（陳述被詐騙經過及被騙金額），佐以卷附搜索扣押資料、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告與現場數位鑑識報告、電腦列印相關資料、銀聯卡明細、法務部司法互助取證書函、海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議調查取證回復書、相關銀行帳號信息與往來明細、被害人匯款紀錄，以及扣案相關證物等證據資料。並詳細說明證人胡大偉之證詞及上訴人嗣後翻異前詞否認犯行之辯解，如何與客觀事證不符而均不足憑採之理由。
(二)原判決另載敘：1、卷查，上訴人所屬之轉帳機房營運模式，係由吳立偉透過通訊軟體「Skype」，向大陸地區綽號「老仔」男子以每支大陸銀行帳戶U盾7,000元、每張銀聯卡2,000元價格購入後，將帳戶提供給配合之電信機房詐欺集團（俗稱「桶子商」），並將偽造之銀聯卡交付予配合提款之車手集團提領行使。再依江志強之供述，可知在上訴人所屬土城機房查扣之銀聯卡，係對應1個U盾使用，且該U盾係上訴人所屬集團人員掌控持以轉帳使用。本件吳、江2人與上訴人以土城機房為據點，從事轉帳詐騙行為，黃淑英等6人於吳、江2人與上訴人經營轉帳機房之期間，經電信機房詐欺集團人員指示匯款至扣案吳、江2人所持有之銀聯卡帳戶內，已可合理推論該電信機房詐欺集團係與吳立偉為首之土城機房合作，始會指示匯入吳、江2人實際支配管領之人頭帳戶中，則黃淑英等6人所匯入之款項，自係遭江志強、上訴人等轉帳電腦手轉帳至次級帳戶後，再經合作之車手集團持偽造之銀聯卡提領甚明。是上訴人本件犯行之認定，自不因上開U盾、銀聯卡是否曾經他人使用過（即俗稱中古車）再賣予吳立偉，而有所不同。2、吳、江2人自103年10月初起，在土城機房成立本件轉帳詐欺集團，並與電信機房詐欺集團及車手集團合作，提供人頭帳戶之U盾予電信機房詐欺集團，及提供偽造之金融卡供車手集團提領贓款，並於黃淑英等6人款項匯入後，將詐得款項層層分散至人頭帳戶後，通知車手集團持偽造之銀聯卡提領款項，上訴人則於103年12月4日加入，其與吳、江2人等轉帳詐欺集團成員自加入後雖均未親自參與撥打電話予黃淑英等6人施以詐術之行為，惟與電信機房詐欺集團及車手集團成員共犯合組詐騙犯罪集團，就各該犯行分工擔任打電話施詐、居間聯繫、提領受騙款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，足認上訴人自加入吳、江2人所屬轉帳詐欺集團起，與電信機房詐欺集團、車手集團成員相互間，於參與期間之詐騙犯行，應各均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，均應論以共同正犯等旨。
(三)原判決復敘明：黃淑英等6人款項匯入人頭帳戶後，後續轉帳IP位置之調查部分，經函請法務部協助向大陸地區公安機關函詢本件扣案銀聯卡之網路銀行登入IP結果，嗣經北京市西城區人民法院協助查詢函復，併參以大臺中數位有線電視股份有限公司（下稱大臺中數位有線電視公司）函復之結果，扣案銀聯卡之網路銀行登入IP位置，係由大臺中數位有線電視公司配發浮動IP予其客戶使用，因時間為103年間，已無申裝或登入地址之備份資料可供查詢。又本件黃淑英等6人款項匯入人頭帳戶後，後續轉帳之IP位置，雖表面上顯示係由大臺中數位有線電視公司配發浮動IP予其客戶使用，惟網路世界無遠弗屆，轉帳電腦手僅需持有人頭帳戶U盾及知悉帳號密碼，即可在任何地點以電腦連接網路轉帳（例如利用VPN等技術當跳板，即可藉由域名之轉換，變更路由所顯示之IP為上開公司配發浮動IP［俗稱VPN翻牆］），是其最終顯示之轉帳IP位址，未必會顯示係土城機房之IP，而達到追緝斷點之目的。上訴人辯稱本件相關網路銀行登錄IP係向大臺中數位有線電視公司申裝，該公司經營涵蓋範圍限於臺中地區，本件所顯示之IP位址多係位於臺中地區，自與上訴人無涉一節，不足為有利於上訴人之認定等旨。
(四)綜上，原判決係就上開各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，並非以黃淑英等6人之指述為唯一證據，自無上訴意旨所指欠缺補強證據之違法情形。上訴意旨重複為事實之爭執，否認參與本件犯行，主張上開U盾、銀聯卡可能係曾經他人使用過之「中古車」再賣予吳立偉、證人胡大偉之證詞有利於上訴人而可採取、本件所顯示之IP位址多係位於臺中地區，與上訴人無涉、上訴人取得之5,000元薪資應係應徵博奕網站工程師之報酬各情，指摘原判決認定上訴人共同犯加重詐欺取財犯行，有採證認事違背證據法則、適用法則不當、理由欠備及矛盾之違法，皆難認係合法上訴第三審之理由。至上訴人究由何人介紹而加入上開詐欺集團，於本件事實之認定顯不生影響，併予指明。
五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 洪兆隆法 官 楊智勝法 官 邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 4 月 17 日