最高法院刑事判決112年度台上字第1041號上 訴 人 江永昌上列上訴人因家庭暴力之傷害直系血親尊親屬等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月27日第二審判決（111年度上訴字第1103、1104號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第814、4476、5069號，110年度偵字第9517、11007、11420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審判決認定上訴人江永昌有如其事實欄一之㈢及㈤至㈧所載，違反臺灣屏東地方法院108年度司暫家護字第835號及109年度家護字第130號民事（暫時）保護令所諭知，禁止上訴人對其母親江張對仔實施身體或精神上不法侵害等家庭暴力行為之裁定，而詎有先後以腳踹、推撞或持物毆打江張對仔成傷共5次之犯行，經論上訴人以家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，以及刑法第280條及第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪，並均依想像競合犯關係從一重以如其附表編號3及5至8所示傷害直系血親尊親屬共5罪（均累犯）處斷為基礎（按原判決已說明檢察官僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，其他關於犯罪事實及論罪部分，均未據當事人提起第二審上訴），因而撤銷第一審關於上開5罪量刑部分之判決，改判於依司法院釋字第775號解釋意旨審酌相關犯情，認為適用刑法第47條第1項規定加重其所犯罪名之法定最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛之情形，乃依上開規定加重其刑後，分別量處如其附表編號3及5至8「本院主文」欄所示之有期徒刑8月（1罪）及有期徒刑10月（4罪），且合併酌定其應執行刑為有期徒刑2年2月，已詳敘其於科刑時所審酌之情形，暨整體評量上訴人人格與所犯各罪間關係之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決即本案關於刑罰裁量部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊被訴如原判決附表編號3、5「（第一審判決）犯罪事實」欄所示之2次犯行，係遭伊母親江張對仔所誣告構陷，實際上伊並未對江張對仔施暴或毆打，原審未詳查究明上情，遽認伊有上開2次違反民事保護令裁定而傷害江張對仔身體之犯行，而就此2部分予以論罪科刑，殊有違誤。至於伊所為如同上附表編號6至8「（第一審判決）犯罪事實」欄所示之3次犯行，均係由於伊母親江張對仔先行挑釁或攻擊之緣故，伊始會加以反擊，事出有因，並非無故而為，原審疏未慮及上開情由，致上開3罪量刑過重，請審酌伊所陳上揭情狀，就上開3罪改判從輕量刑云云。
三、惟查：
㈠、立法機關基於尊重當事人在上訴審所設定之攻防範圍，並減輕上級審審理負擔之考量，於民國110年6月16日修正公布施行，並於同年月18日發生效力之刑事訴訟法第348條第3項規定容許上訴人「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而未表明上訴之犯罪事實認定及論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。是若當事人明示僅就第一審判決關於刑、沒收或保安處分部分提起上訴，甚且對於犯罪事實及論罪部分表明不予爭執者，則上訴審法院原則上僅應就當事人明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請求上訴審審查之犯罪事實及論罪部分，未贅為審查，即難謂於法有違。本件原判決已說明檢察官先後於111年12月1日及同年月13日原審行準備及審理程序時，均明示僅就第一審判決關於量刑（包括加重其刑事由）之部分提起第二審上訴，甚且表明對於第一審判決所認定之犯罪事實及論罪部分並未一併上訴，有原審於上開期日之準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審111年度上訴字第1103號卷第74、123頁），則原審依據上開修正後刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅針對檢察官提起第二審上訴明示請求救濟之量刑事項加以審查，於法尚無不合。乃上訴人卻於提起本件第三審上訴時，執其被訴如原判決附表編號3、5「（第一審判決）犯罪事實」欄所示之2次犯行，係遭江張對仔誣告構陷為由，而就第一審判決所認定該2罪部分之犯罪事實加以爭執，並任意指摘原判決關於此2罪部分採證認事違誤云云，依上揭說明，顯屬誤解，要非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人所為如其附表編號6至8「（第一審判決）犯罪事實」欄所示3次犯行之量刑，已論敘說明其如何以上訴人之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項，審酌其犯罪一切情狀，就本件上訴人所犯傷害直系血親尊親屬5罪，分別量處有期徒刑8月（1罪）及有期徒刑10月（4罪），且合併酌定其應執行為有期徒刑2年2月之理由甚詳（見原判決第6頁第19行至第7頁第7行，以及第7頁第27行至第8頁第20行），核其所量處之刑，並未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決之量刑究有如何違法或不當之情形，徒就原審刑罰裁量職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人對於得上訴於第三審法院之上揭傷害直系血親尊親屬等重罪部分之上訴，既均不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之違反保護令輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則而併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，亦均應從程序上駁回。此外，本件上訴既應從程序上駁回，而無從為實體判決，則上訴人請求本院就其所犯如原判決附表編號6至8「（第一審判決）犯罪事實」欄所示3次罪行，改判從輕量刑云云，自屬無由審酌，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 林靜芬法 官 鄧振球法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 112 年 3 月 10 日