最高法院刑事判決112年度台上字第112號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉斐玲上 訴 人即 被 告 林翔瀚
陳聖諺共 同選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師上列上訴人等因被告等違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月26日第二審判決（111年度上訴字第678號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第10566、15302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判均論處上訴人即被告林翔瀚、陳聖諺（下稱被告2人）共同明知為禁藥而轉讓罪刑，並分別為相關沒收、追徵之宣告。固非無見。
二、惟查：
(一）判決不載理由或所載理由矛盾者，判決當然違背法令，為刑事訴訟法第379條第14款所明定。又證據之證明力，雖得由法院本於確信自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀之經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，倘將各項證據予以割裂，單獨觀察判斷，即不合於證據法則，亦即法院所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。又販毒者主觀上是否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。是收取價金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償轉讓與他人，方得以轉讓罪論處。又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則。
(二)原判決認不能證明林翔瀚有營利意圖，僅成立轉讓禁藥犯行。先說明：行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而「推論」其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，故不能以行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。又說明：依林翔瀚使用手機通訊軟體LINE與李祥民（LINE暱稱「享醺」）聯繫，其中語音訊息顯示之對話（下稱LINE對話）顯示之內容（略），雖有提及購毒之暗語、金額，但未提及毒品數量，李祥民取得毒品之重量、價值及林翔瀚先前販入之價格為何，均無證據可佐；林翔瀚供述：該重量不詳之摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命的罐裝液態毒品（下稱液態毒品）2瓶係其向綽號「矮翔」者以一瓶新臺幣（下同）700元販入，其與李祥民為白牌車司機LINE群組成員，會幫李祥民是因LINE群組上面我們比較聊得來，方允以未高於取得成本之2瓶l,400元價格轉讓交付等語，非事理所無；李祥民於LINE對話中提及林翔瀚從中有得利之語，係其片面主觀之認知；因認不能證明林翔瀚之轉讓毒品行為有營利之意圖（見原判決第8至10頁）。顯以林翔瀚交付之上開毒品重量、價值及販入價格不明，及其與李祥民有在同業LINE群組聊得來之相識情誼為由，採信林翔瀚係以販入原價（無營利意圖）轉讓予李祥民。既認交付毒品並同時收受金錢，可推論該金錢即屬轉讓毒品之代價，而有販賣營利意圖，卻以轉讓之毒品重量、價值及販入價格均不明，單憑林翔瀚之陳述，而未調查其他之佐證，反於前開之推論，逕認林翔瀚係「原價轉讓」而無營利意圖，已有理由矛盾之違法。而同業LINE群組成員聊得來，屬普通關係，客觀上不足支持林翔瀚未有獲利卻罔顧刑責風險，委託無關之第三者陳聖諺先墊款後代送毒品之合理性；且林翔瀚於第一審陳述：我是因李祥民在家裡開毒派對，才送液態毒品過去，我們稱呼這個液體為神仙水，我經過大漢橋之後，李祥民打電話叫我不要過去了，我回到家之後，李祥民於半夜又打電話跟我要神仙水，我才請陳聖諺送過去給李祥民等語（見第一審卷第73頁）。是林翔瀚之交付毒品，非因友人一時需求，本於私誼而互通有無或給予個人方便之態樣；又上開LINE對話，林翔瀚（發話名稱為咖啡）稱：「林杯（台語音）背著兩顆炸彈從五股騎到永和」、「你知道如果這兩個在路上被攔到要關多久，你以為我帶兩瓶養樂多出門?」李祥民答：「我要的東西，然後還要考慮你們送東西的過程，你這從中取得利益不是也有達到了嗎?」等語（見原判決第8至9頁）。林翔瀚就李祥民之回話，並未立即反駁被指從中獲利之說詞，且於李祥民初表欲購毒時，知有被查獲風險，仍自新北市五股區出發為住同市永和區之李祥民送交毒品，途中因李祥民突然取消，即憤怒表示「送東西，出發了就出發了，沒有半路取消的，取消的風險由你來承擔。」嗣李祥民又再表示需毒品時，始稱「你現在錢給我匯來，我明天叫人家把東西送給你」（見原判決第9頁），而委由陳聖諺將毒品送交李祥民。既要求李祥民先匯價款（嗣由陳聖諺先代墊）方願送交毒品，客觀上與純因情誼而未有牟利意圖之常情不符，且雙方對話亦與無營利意圖之一方冒險因應另方需求送毒，另方卻反覆而不存在感激之互動所應表現之態度常情顯有不符。可見李祥民需毒係為辦毒派對之用，其認知係以相當對價購毒，且無林翔瀚係未獲利之善意供應毒品認知，林翔瀚亦知情交付毒品非應李祥民個人之急或給予一時之便，並以先取得價款為交付毒品前題。如可採，是否仍認林翔瀚無營利意圖而單純轉讓，尚屬有疑。原判決就此未說明其判斷之理由，逕認上開李祥民於LINE對話中所提及林翔瀚從中有得利之語，係其片面主觀之認知之說明，亦有理由不備，且與經驗法則、論理法則有違背。
(三)原判決認林翔瀚轉讓毒品，併引用其於警詢、偵查及第一審之供述及林祥瀚與李祥民、陳聖諺間之LINE對話紀錄為其依據（見原判決第4頁）。惟依卷內資料，林翔瀚於警詢陳述：我叫林聖諺（LINE暱稱[shen]）至家裡跟我拿要「賣」給李祥民之2罐毒咖啡（罐裝液態毒品）；於偵查中陳述：以1,400元販賣液態毒品咖啡2瓶予李祥民；於第一審準備程序中陳述：「我承認有用1,400元賣兩瓶甲基安非他命的液體給李祥民。一開始約是白天（，）李祥民叫我自己送液體毒品，因為李祥民在家裡開毒派對，我們稱呼這個液體為神仙水。……當天中午我從五股騎摩托車到永和李祥民的家，我過大漢橋之後，李祥民就打電話給我，叫我不要去了， ……然後我回到家之後，李祥民又打電話叫我再去一次，……直到半夜他又打電話來跟我要神仙水，然後我才請被告陳聖諺送過去給李祥民。我有跟被告陳聖諺說這個是違禁品。當時我買的價錢就是1,400元，我有告知李祥民說就1,400元，……李祥民後來打電話給我說有交車錢給被告陳聖諺，一開始就跟李祥民有這樣的車錢大約是300元」、「我承認有販賣毒品」；於第一審審理中證述「（問：對於今日作證，有關於交付東西請被告陳聖諺去送這個對話，是今日講的比較清楚，還是檢察官那裡講的比較清楚?）答：應該檢察官那時候講的記憶比較清楚，我在檢察官那邊講的，都是按照我自己的意思回答」、「（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）答：承認犯罪」。林翔瀚於原審準備程序中，陳述上訴要旨仍稱：承認犯罪，請從輕量刑等語，於該準備程序就卷內證據之證據能力表示意見之後，對於第一審判決所認定之販賣第二級毒品事實，仍稱：「有這樣的事實經過，我認罪」。嗣於法官詢以：「照你現在所述，沒有賺李祥民的錢，這樣講是構成轉讓禁藥而不是販賣第二級毒品，這部分有無意見?」後，稱：「我有告訴警方說我沒有賺錢。而且我也告訴警方說，是李祥民一再拜託我叫我把東西給他，我也拒絕過他很多次」等語，審判中卻改稱：未有販毒，只有轉讓，承認轉讓禁藥等語（見偵二卷第8、98頁，第一審卷第73至74、143、151頁，原審卷第128、136、274頁）。如果屬實，林翔瀚於警詢、偵查、第一審及原審準備程序陳述上訴要旨時，均稱其係「賣」液體毒品給李祥民，於原審審判中就第一審判決所認定其係販賣毒品予李祥民之犯罪事實，仍稱「有這事實沒有錯，但是沒有賺李祥民的錢，我買多少就賣他多少」等語（見原審卷第284頁），並未否認其有營利之犯意。則林翔瀚於原審審判程序之前，就以自己購毒之原價販賣予李祥民，並對自己販賣毒品事實為肯定陳述，主觀犯意上係為「販賣」而非「轉讓」之供述。依首揭說明，縱認林翔瀚供述l,400元為該液態毒品原價為真實，仍無礙於該被告主觀犯意為「販賣」並非「轉讓」。況該1,400元是否林翔瀚購入液態毒品咖啡之原價，除林翔瀚之供述外，並無其他證據足供證明，且依前開LINE對話中，李祥民稱「……你（林翔瀚）這從中取得『利益』不是也有達到了」之買賣雙方就交易行為所為主觀上有「營利」犯意認知之對話。原判決引用林翔瀚於警詢、偵查及原審所為關於販賣第二級毒品之供述及前開LINE對話，作為認定林翔瀚係「轉讓」毒品之依據，有證據上理由矛盾之違法。
(四)原判決認不能證明陳聖諺有營利意圖，僅與林翔瀚共同轉讓禁藥犯行。係以雖林翔瀚於案發前在通訊軟體中，把陳聖諺之LINE聯絡資訊告知李祥民後，對李祥民稱「總共1,700」，林翔瀚回稱：「車錢你自己跟他談」等語，惟陳聖諺供述：林翔瀚說大約車資就收300元，李祥民拿到東西有要給我300元，但我沒有收等語。故不能證明陳聖諺收取車資而獲利等情為由（見原判決第10頁）。惟原判決認陳聖諺對於林翔瀚所送交罐裝液態之違禁品係毒品，主觀上有不確定之故意（見原判決第4至6頁）。而毒品係屬涉犯嚴重刑責之違禁物，陳聖諺知情送毒予李祥民，竟代墊付價款於先，代送毒品及收取價款並拒收應得車資或其他報酬於後，已難謂符合常情；且就陳聖諺無代價甘冒嚴重刑責風險之行為，究有何合理之原因，原判決未為必要之調查，亦未說明其無調查必要之理由，遽採信陳聖諺所為未由李祥民收到300元車資，故無獲利之陳述，亦有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。再原判決認定林翔瀚僅成立轉讓禁藥犯行部分，有前述判決違法之情形，原判決認定被告2人有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，陳聖諺所為是否構成共同明知為禁藥而轉讓罪責，亦有同一違法事由存在。
三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無從據以為判決，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 邱忠義法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 2 月 17 日