最高法院刑事判決112年度台上字第1200號上 訴 人 陳○○上列上訴人因家暴傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月30日第二審判決（111年度上訴字第3106號，起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第14562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人陳○○有如原判決事實欄所載之
傷害、強制、恐嚇危害安全各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人傷害罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此乃鑑於現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務所為之規定。故被告等當事人、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即有證據能力，得為證據。卷查甲○○於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，乃經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰並朗讀結文後所為，且上訴人於原審雖爭執該陳述之證據能力，惟並未指出及證明上開證言有何顯不可信之情況，則甲○○於偵查中具結後所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定自有證據能力。原判決以上訴人就甲○○偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，未於原審辯論終結前聲明異議，且依傳聞法則例外之刑事訴訟法第159條之5規定，資為上開陳述具有證據能力之理由，固有微疵，惟此瑕疵，並不影響上開陳述具有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之證據資格，且經原審於審理時踐行調查證據程序，予上訴人陳述意見，以辯明證據證明力之機會，則原審以之為認定本案犯罪事實之證據，自無違法可言。從而，上訴意旨指摘甲○○偵查中陳述無證據能力云云，難認是合法之第三審上訴理由。
被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據，惟依刑
事訴訟法第159條之5規定，於經當事人明示同意或擬制同意，且法院認為適當者，則得為證據。所謂擬制同意，係指當事人知有前述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者而言。準此，傳聞證據如經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，除別有符合傳聞例外之規定（如刑事訴訟法第159條之1第2項）者外，自不得作為證據。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決結果，即不得執以指摘資為第三審上訴之合法理由。稽之卷內事證，上訴人於其第二審上訴狀，已載明爭執甲○○、乙○○警詢陳述之證據能力等旨，且於原審準備程序及審理程序並未推翻前開異議，亦無明示同意該等審判外陳述為證據之意思表示（見原審卷第21、41至45、71至75頁）。依上揭規定，甲○○、乙○○於警詢之陳述，自無證據能力。
原判決以甲○○、乙○○警詢陳述作為認定上訴人傷害犯行之證據資料，固有違誤。然本件除去上開證詞，綜合原審所引甲○○於偵查中所為案發當天，其想搬出上訴人提供之住處，上訴人衝進來，將其往外推，亦將在2樓之乙○○拉下來推出門外。其與乙○○診斷證明書之傷勢是遭上訴人拉扯所致之供述、卷內簡訊截圖、驗傷診斷書，及佐以診斷證明書所載甲○○、乙○○之傷勢，與上訴人徒手將其等2人自屋內強拉至屋外，所可能成傷之部位、傷勢情形相符等證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決本旨。依前開說明，上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟
權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘證人審判外之陳述具有證據能力，且經法院予被告聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟被告未聲請法院傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權，則法院佐以卷內相關證據資料認該部分事證已明，而未再傳喚證人到庭與被告對質詰問，亦不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。卷查原審受命法官與審判長分別於準備程序及審判程序訊問有無證據請求調查，已予上訴人聲請傳喚甲○○、乙○○到庭對質詰問之機會，惟上訴人均未聲請傳喚其等到庭作證，此有上開筆錄在卷可參。依前說明，上訴人既已捨棄對質詰問甲○○、乙○○之權，則原審未傳喚其等到庭與上訴人對質詰問，自無上訴意旨所指摘剝奪其對質詰問權之違法可言。
依上所述，本件關於傷害部分之上訴，不合法律上之程式，應
予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之強制及恐嚇危害安全部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 侯廷昌法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 112 年 4 月 10 日