最高法院刑事判決112年度台上字第1324號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官趙燕利上 訴 人即 被 告 黃奕榮上列上訴人等因被告加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月8日第二審判決（111年度上訴字第3872號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認定上訴人即被告黃奕榮（下稱被告）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二所載之犯行均明確，因而維持第一審論處被告犯攜帶兇器準強盜既遂、攜帶兇器強盜未遂各1罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
參、檢察官上訴部分
一、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法上強盜罪，係以行為人主觀上有為自己或他人不法所有之意圖，客觀上以對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付為成立要件。該罪之侵害性，在侵害被害人之自由法益及財產法益，所謂侵害財產法益，係指侵害被害人之財產監督權或管領力。故強盜罪既遂、未遂之區別，係以行為人是否已將被害人之財產監督權或管領力，移置於行為人自己實力支配下為準，如標的物客觀上已移歸行為人實力支配者，犯罪即屬既遂。
二、本件依原判決認定事實欄二之事實，被告因見被害人羅境珍將其所有之自用小客車停放在桃園市○○區○○街000巷000號前，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，攜帶足供兇器使用之鐵棍、小刀各1支，向羅境珍宣稱為臥底警察徵用其車遭拒後，即以鐵棍、小刀予以毆打，以此強暴方式至使羅境珍不能抗拒，而自羅境珍腰際拿取其車之遙控器，惟不諳使用方式，無法發動該車，復見有人聞聲前來，立即下車擬逃離現場，旋為據報到場之警員當場逮捕等情，並於理由內說明：被告對羅境珍施以強暴，目的在強盜其小客車而非其車之遙控器，被告於強盜羅境珍小客車過程中，雖先拿到該車之遙控器，然因不知操作方式，無法以該遙控器發動該車，隨即放棄該車及遙控器之占有，下車擬逃離現場，旋為警當場逮捕，其不法所有之犯罪目的並未實現，應論以攜帶兇器強盜未遂罪。依原判決所確認之事實及其前揭論斷說明，其適用法律並無違誤。至本院17年上字第509號關於竊盜罪既遂與未遂區別之判決先例，因無裁判全文可資參考，依據民國108年1月4日修正，同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第1項規定，應停止適用。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，援引本院上開判決先例及與本件案例事實不同之他案，主張本案被告此部分所為應屬攜帶兇器強盜既遂罪，原判決僅論以未遂罪，有所違誤。係憑己見為事實之爭執或持不同評價而為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
肆、被告上訴部分
一、被告上訴意旨明示僅就原判決之量刑上訴。
二、刑之量定、酌定應執行之刑期，屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已敘明第一審判決就被告所犯上開未遂罪部分，依刑法第25條第2項減輕其刑，再就其所犯2罪皆依刑法第59條規定，酌予減輕或遞減後，以其行為責任為基礎，並依刑法第57條規定，綜合審酌被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯罪情節、家庭經濟狀況、所生損害、犯後態度（包括與被害人張萬福成立調解並當場給付賠償款項、張萬福遭強盜之自用小貨車已經領回、與羅境珍達成和解然無具體賠償、被害人2人均表示不再追究）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、有期徒刑2年，並依刑法第51條第5款規定，考量被告整體犯罪非難評價、對法益侵害之加重效應、刑罰之內部界限及犯罪責任遞減原則，定應執行有期徒刑4年10月，核屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。至於被告於犯罪後是否與被害人達成和解、有無具體履行和解條件；被害人已否表明無須被告賠償或不再追究等情，固可納入其犯罪後態度之判斷因子，然原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原判決量刑違法。被告上訴意旨以其對於原判決認定之犯罪事實均不否認，且已與張萬福、羅境珍和解，而其與羅境珍達成和解後，係羅境珍主動向其表示無須賠償；其於第一審量刑時僅與張萬福成立和解，尚未與羅境珍達成和解，是其與羅境珍達成和解一節，自無可能為第一審量刑之基礎；原判決認羅境珍於第一審已表示不再追究，即與和解無異，而認量刑基礎在原審並未改變，並維持第一審量刑，實有謬誤等語。係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，並非第三審上訴之適法理由。
伍、綜上所述，檢察官及被告之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆法 官 楊智勝法 官 邱忠義法 官 鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 112 年 4 月 27 日