最高法院刑事判決112年度台上字第1325號上 訴 人 羅時昇上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月18日第二審判決（111年度侵上訴字第83號、111年度上訴字第1087號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2113、5146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。原審以檢察官、上訴人羅時昇及其辯護人明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴（見第83號原審卷第189頁），經審理結果，因而維持第一審就上訴人所犯攜帶兇器強盜罪、強盜強制性交罪所處宣告刑之判決（其中強盜強制性交罪，量處有期徒刑），駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已引用並補充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：檢察官就累犯之事實固有主張，但就累犯事實及應加重其刑之事由，起訴書僅記載有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可稽，於原審審理時亦未具體指出證明之方法經法院踐行調查、辯論程序，難認已盡實質舉證責任，原審遽論以累犯、加重其刑，違反本院110年度台上大字第5660號裁定意旨。
四、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。惟衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據，被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。倘法院就該派生證據，依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，當事人及辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。
卷查，本件起訴及追加起訴書犯罪事實欄已記載上訴人為本件犯罪前，因公共危險等案件，經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，且於證據並所犯法條欄論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量所犯前案之罪經刑罰執行後，仍不知遵守法律，猶恣意破壞法秩序，足見未達矯正其行為、預防再犯之目的，酌以司法院釋字第775號解釋意旨，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，且具體指出證明方法。又稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人於原審審判期日對於審判長所提示之被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及被告前案紀錄表，均表示沒有意見（見第83號原審卷第209頁），亦即並不爭執該等資料內容記載之真實性，則原審經科刑調查、辯論後，認第一審判決論斷上訴人於本案構成累犯，且就其前開犯行均依刑法第47條第1項規定（法定本刑死刑、無期徒刑除外）加重其刑，並無不當而予以維持，於法尚屬無違。上訴意旨指摘原判決以累犯加重其刑罰，與本院最近所持見解不符云云，自非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 楊力進法 官 宋松璟法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 4 月 14 日