最高法院刑事判決112年度台上字第1340號上 訴 人 楊閎凱選任辯護人 李進建律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月27日第二審判決（111年度上訴字第2609號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人楊閎凱有其犯罪事實欄所載引誘使少年甲女（代號為AB000-Z000000000號，人別資料詳卷）製造猥褻行為之電子訊號共3次之犯行，因而分別論處上訴人如其附表所示引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號各罪刑（共3罪），並諭知相關之沒收。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴，此部分經審理結果，乃引用第一審判決所載之事實、論罪及沒收，就第一審判決關於其附表所示之刑及定應執行刑部分予以撤銷，改判量處上訴人如原判決附表所示之刑，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於量刑部分，已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，業已審酌上訴人坦承犯行，並有意與甲女和解之犯後態度，並以原判決未適用刑法第59條酌減其刑規定為不當，因而撤銷第一審判決關於刑（包括所定執行刑有期徒刑4年4月）之部分，對上訴人本件各次犯行量處較第一審判決為輕之刑，並改定其應執行之刑為有期徒刑2年6月，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，亦無理由不備之情形，自難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，謂其犯後認罪，且表達與被害人和解，態度良好，原判決量刑過重，違反比例、平等原則，並有理由不備之情形云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序之上訴駁回判決，所請為緩刑之宣告，即無從斟酌；另原審判決後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，雖於民國112年2月15日修正公布，同年月17日施行，將最高法定刑提高為10年有期徒刑，惟經比較新舊法結果，仍應適用較有利於上訴人之行為時法，是原判決未及比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 江翠萍法 官 侯廷昌法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 112 年 4 月 25 日