最高法院刑事判決112年度台上字第2474號上 訴 人 黃子紳（原名黃志成）上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月22日第二審更審判決（110年度金上重更一字第5號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第881、3003、3004、9184、9185、10405、10828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人黃子紳之犯行明確，因而撤銷第一審之有罪判決，改判依刑法想像競合犯規定，適用刑事妥速審判法第7條，從一重論處上訴人共同犯證券交易法第171條第1項第2款、第2項之使公司為不合營業常規之不利益交易罪刑（處有期徒刑7年10月），並為沒收（追徵）之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠調查員林明獻於民國102年4月3日製作上訴人之調查筆錄前，
違反刑事訴訟法第95條第1項之權利告知義務而與上訴人先行泛談；此等違法瑕疵，無從因林明獻嗣於製作調查筆錄時，告知上訴人訴訟上之相關權利而獲得補正。原判決竟認前揭違法瑕疵，得事後補正而具有證據能力，已違反司法院釋字第582號解釋及本院前次發回意旨。
㈡依上訴人於第一審所述，其於102年4月3日之調查筆錄係遭林
明獻不當利誘、詐欺；林明獻於原審亦承認其製作該份筆錄之目的，是要證明陳志偉之炒作行為，且林明獻當時對於本案相關事實已有既定想法及預設答案，更將其心中所認定之事實告知上訴人，希望上訴人配合，並許諾非屬其裁量權限之減刑或不起訴利益。足見林明獻於製作筆錄前與上訴人進行泛談，係欲影響上訴人所述內容，上訴人因遭林明獻之誘騙，誤以為只要依調查員之指示陳述，即可脫身而不被起訴，以致於後續偵查中仍不敢推翻其在該份調查筆錄中所述內容。則上訴人於前揭調查筆錄之相關陳述，已不具自白之任意性，內容亦屬不實，應否定其證據能力。原判決未釐清林明獻所使用詐欺、利誘之不正方法是否已延伸至上訴人於偵查中之陳述，逕以上訴人於偵訊時未向檢察官提出自白任意性之抗辯為由，認定上訴人之前述調查筆錄具有證據能力，有違證據法則。
㈢林明獻於102年4月3日詢問上訴人之前，並未將實施詢問之日
、時、處所通知辯護人，已違反正當法律程序，並侵害辯護人之在場權。原判決卻以林明獻於當日製作上訴人之調查筆錄時，上訴人曾表示無庸通知辯護人到場，據此認定前揭程序瑕疵已可補正、治癒，形同肯認司法警察得故意不通知辯護人到場，且被告有權代辯護人拋棄在場權，亦屬違法。
㈣上訴人係因張勛逵表明可介紹生意給普格科技股份有限公司
（下稱普格公司）且有意參與投資，才會引介張勛逵給普格公司總經理李銘及董事長王格琮，其後王格琮並指示上訴人與張勛逵聯繫後續交易事項。上訴人單純信任張勛逵有心幫助普格公司之營運，不知張勛逵所介紹之生意為假交易，亦未與張家銘聯繫交易相關事項；且張勛逵一開始並未向上訴人提到張家銘有介紹部分之生意，張勛逵於得知張家銘係介紹假交易後亦未將此情告知上訴人。再依紀明德、陳維萍、方翠霞、吳芝祺、張勛逵、王格琮及相關客戶、廠商負責人所述可知，本案之交易條件、交易模式均無異常，且交易條件係經李銘、王格琮同意並簽核，上訴人亦未對各業務承辦人員有異於正常交易流程之特別指示。足見普格公司之假交易均係張勛逵、張家銘所為，上訴人既不知情亦未參與。況上訴人於發現有假交易情事後，即與王格琮、陳維萍積極調查處理，並要求張勛逵簽立自白書，益徵上訴人並非張勛逵、張家銘假交易行為之共同正犯。原判決未斟酌本院前次發回意旨，在欠缺任何證據之情形下，逕認上訴人明知為虛偽循環交易，並謂上訴人係為隨時掌握王格琮對本案虛偽循環交易之瞭解程度及後續處理動態，才會在張勛逵簽立自白書時在場，均違反證據裁判法則。㈤王格琮曾將約新臺幣（下同）2500萬元之私人資金交予上訴
人保管（即王格琮所稱之「小金庫」），並存放於楊雅茹及捷宏投資有限公司（下稱捷宏公司）之帳戶內，用來購買普格公司股票以增加王格琮之實際持股比例，上訴人亦曾依王格琮之指示，出售部分股票以支應王格琮之資金需求。又依上訴人遭扣押隨身碟內之各項表格、銀行帳戶交易明細、花旗銀行匯款水單，及上開表格後方有關「盤後轉給林松河」、「林董還股票」、「轉帳戶」、「匯出」之註記，可知上訴人於101年3月2日至同年7月30日間以楊雅茹、洪志明、捷宏公司帳戶買賣普格公司股票等交易行為，係起因於林松河借還股票、轉換帳戶及籌措資金匯給王格琮等緣故，難認上訴人有操縱及影響股價之意圖。㈥原判決認定本案操縱股價之炒作期間為101年3月2日起至同年
7月30日止，卻又認定選擇權「現金收支帳」（下稱「現金收支帳」）支出部分所載「2012/8/8投資公司股款$19,390,000」為本案操縱普格公司股價之資金，係將非本案炒作期間之交易行為，遽認與上訴人操縱股價行為有關，有判決理由矛盾之當然違背法令。又選擇權之權利金係必要成本，無論選擇權是否履約，於購入時即須支付權利金，於計算上訴人因犯罪所獲利益時自應予以扣除。原判決未將本件未履約部分已支付之選擇權權利金扣除，亦有違誤。
㈦上訴人係依王格琮之指示，代為保管、處理普格公司之股票
、選擇權及資金，王格琮亦自承「小金庫」內之資金為其所有，足見楊雅茹、洪志明、捷宏公司帳戶內之普格公司股票，及張湘凰、洪志明、林莉華、王林文、孟廣昇帳戶之普格公司國內第三次有擔保可轉換公司債（下稱普格三可轉債）選擇權之已履約部分，上訴人並無所有權及處分權。且有關選擇權之獲利及張勛逵所交付之款項，上訴人均依王格琮之指示，用於王格琮個人及普格公司相關用途，上訴人於本案並無犯罪所得可言。原判決未辨明上情，亦未斟酌「現金收支帳」、胡玉萍寄予上訴人之郵件等證據，又未說明不採之理由，逕謂上開第三人帳戶內出售股票及行使選擇權所得款項皆為上訴人之犯罪所得並諭知沒收，且僅扣除選擇權「現金收支帳」表第3項及第7項所列已交付張勛逵之2050萬元，其他有具體證明支出之金額均未予扣除，有適用法則不當、判決不載理由及理由矛盾之違法。
四、惟按：㈠司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應先告知刑事訴
訟法第95條第1項所列各款事項（同法第95條、第100條之2規定參照）。且此之詢問，凡是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，均應有上開規定之準用，不以製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時為限；而告知之情狀，祇須其時犯罪嫌疑人之地位已經形成即負有告知之義務，不管其身心是否受拘束。至於違反之效果，在犯罪嫌疑人受拘提、逮捕，其身心受拘束之情況下，司法警察官或司法警察詢問時，如有違反同法第95條第1項第2款緘默權與第3款辯護權之告知義務，依同法第158條之2第2項準用第1項之規定，其所為自白或其他不利之陳述，除符合同條第1項但書所定「善意原則之例外」，應予絕對排除。惟在犯罪嫌疑人身心未受拘束之情形下，若有違反刑事訴訟法第95條第1項之告知義務時，則應依同法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，具體權衡是否排除該犯罪嫌疑人所為自白及其他不利陳述之證據能力。本件上訴人於102年4月3日在法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）接受林明獻詢問並製作調查筆錄前，曾與林明獻在2樓沙發區先行談論案情（即上訴人所稱之泛談），當時林明獻並未踐履刑事訴訟法第95條第1項所定之權利告知義務，此經原判決認定明確（見原判決第45至47頁）。惟有關上訴人於該次警詢（含調查員之詢問，下同）時所述何以具有證據能力，原判決已說明：依第一審勘驗上訴人該次詢問之錄音檔案之結果，可知上訴人除向林明獻陳述本案相關情節外，並談及上訴人之配偶計劃在何處生產、坐月子等事宜，難認上訴人在沙發區談論案情時，其身心狀況受有拘束；且林明獻於正式製作調查筆錄時，已向上訴人告知刑事訴訟法第95條第1項各款所列事項，縱林明獻於先前談論案情時違反上開權利告知義務，對於上訴人訴訟權之侵害程度尚非重大；再衡酌本案涉及廣大投資人權益及股票交易市場秩序，依同法第158條之4之規定，應認上訴人於該次警詢時之陳述仍具證據能力，以兼顧公共利益之維護與真實發現等旨（見原判決第47至48頁）。亦即，原判決認定林明獻於製作上訴人該次調查筆錄前，固未依刑事訴訟法第95條第1項之規定向上訴人告知其訴訟上之相關權利，惟上訴人當時既非因拘提、逮捕而到場，其身心未受拘束，經原審依同法第158條之4之規定，審酌上訴人之人權保障及公共利益之均衡維護，認上訴人於該次警詢時之陳述仍具有證據能力，依上開說明，自不能指為違法。至於原判決就此部分所載林明獻「於正式製作調詢筆錄時予以補正」（見原判決第48頁第5至6行），旨在說明林明獻於當日稍晚製作調查筆錄時，已向上訴人補行告知刑事訴訟法第95條第1項各款所列事項，用以闡述同法第158條之4立法說明所例示之「侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重」、「證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等權衡因素；非謂林明獻未依規定踐行權利告知義務之程序瑕疵，已因其嗣後製作調查筆錄時補行告知而獲治癒，致上述違法情節已不復存在，不可不辨。上訴意旨㈠未見及此，遽謂原判決認定林明獻之前述違法程序瑕疵已獲補正，有違司法院釋字第582號解釋及本院前次發回意旨等語，非無誤會，自不得執為第三審上訴之合法理由。
㈡被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。法條除例示強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等嚴重、典型手段外，復以概括條款即「其他不正方法」，以包括其他可能手段，避免遺漏，惟仍以所採不正手段足以侵害被告陳述與否及陳述內容之意思決定與意思活動自由，即具有意思自由之影響性為必要，輕微而不具意思自由影響性之方法，自不在其列。又受訊（詢）問之被告坦承犯行，究竟出於何種原因，不一而足，事實審法院調查結果，職司偵查訊（詢）問者於訊（詢）問之際，客觀上無任何逼迫或實施其他不正方法，其自白之任意性既已受維護，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能事後任意主張其自白欠缺任意性。本件上訴人雖主張其於102年4月3日警詢時所言，係因林明獻對其表示若供出陳志偉，可以獲得減刑或不起訴處分，其為了將陳志偉定罪，才會配合林明獻；上訴人此部分不利於己之陳述，係遭林明獻詐欺、不當利誘而非出於任意性，自不具證據能力等語。惟參諸第一審勘驗上訴人該次詢問錄音檔案時所見及林明獻於原審之歷次證詞，均無林明獻以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法詢問上訴人之相關事證；縱使林明獻自陳其於詢問時曾告知上訴人：「……如果你跟前面講一樣，態度還是一樣，那還有什麼好說的，大家不要浪費時間了……」、「……這部分你要講什麼你就講，如果說一樣的，那何必浪費這時間……」等語（見原審金上重更一卷三第196、197頁），然依上開文義觀察，僅在於敦促上訴人把握時間據實陳述，並非逼令上訴人須依林明獻所預想之特定內容應答，尤不得據此率認上訴人當時所為不利於己之陳述不具任意性。上訴人於第一審又稱該次警詢所述之部分情節係自己「瞎掰」（見第一審金重訴卷九第182頁反面至第183頁正面），倘林明獻已提供特定之應答內容並不當誘導上訴人如何陳述，自無可能容許上訴人自行虛構、編造不實情節而任意搪塞。況上訴人嗣於同年5月15日接受檢察官訊問時，當時已有其所選任之辯護人在場，仍肯認其在前揭警詢時所陳有關陳志偉如何透過上訴人向張勛逵建議製造尾盤交易熱絡之表象等情（見偵字第3003號卷七第1009頁），亦即並未因偵訊之主體與環境、情狀之變更而異其說詞。原判決因認上訴人於102年4月3日警詢時之陳述，係本於其自由意志在權衡利害關係後所言，而未受有不當外力影響（見原判決第48至49頁），自無不合，難認有上訴意旨㈡所指摘之司法警察以詐欺、不當利誘等不正方式取供而違反證據法則之情事。㈢刑事訴訟法第379條第7款規定，依本法應用辯護人之案件或
已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行「審判」者，其判決當然違背法令。係規定「法院」審理應用辯護人或指定辯護人之案件，於辯護人未到庭辯護時，不得逕行審判，此與司法警察（官）詢問、檢察官訊問被告，辯護人未到場時，能否調查、詢（訊）問尚有不同。且偵查中之被告，除有如刑事訴訟法第31條第5項、第31條之1等應指定辯護人、通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護等規定外，法律並未有如審判中之強制辯護等須辯護人在場，始可進行調查、詢（訊）問之強制規定。又被告於偵查中經選任辯護人者，依修正前刑事訴訟法第245條第4項規定，司法警察（官）、檢察官於詢（訊）問時固應通知辯護人到場；惟若疏未通知，法律並未特別規定其效果，非可一概排除其證據能力。倘被告已同意於辯護人未在場時，仍願意接受詢（訊）問者，非不得依同法第158條之4關於權衡法則之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以判斷該詢（訊）問筆錄有無證據能力。本件上訴人於102年4月3日接受林明獻詢問時，其身心未受拘束而可自由表意，已如前述；且依第一審勘驗上訴人該次詢問錄音檔案之結果，林明獻於開始錄音後未久，即向上訴人詢問：「有需要找辯護人嗎？」，上訴人隨即答稱：「不用啦」等語（見第一審金重訴卷三第242頁）。則林明獻雖未依修正前刑事訴訟法第245條第4項前段之規定，事先將該次詢問上訴人之日、時及處所，通知上訴人已選任之辯護人，難認於法無違；惟上訴人既於接受林明獻詢問之初，出於自由意志表明其無須辯護人在場，依上開說明，事實審法院即得援引刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則之規定，以判斷該次警詢陳述有無證據能力，而非一概否定其證據之適格性。原判決因而說明其如何具體審酌上訴人訴訟權利之保障及公共利益之維護，經權衡後認為上訴人該次警詢陳述之證據能力，不因林明獻未通知辯護人到場之程序瑕疵而予排除等旨（見原判決第50頁），經核於法並無不合。上訴意旨㈢主張上訴人不得代為拋棄辯護人之在場權，並指摘原判決認定林明獻未依法通知辯護人到場之程序瑕疵已獲補正、治癒，亦屬違法等語；係就原審裁量職權之合法行使，依憑己意，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈣證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。有關上訴人如何參與普格公司虛偽循環交易等情，原判決係依憑上訴人、張勛逵、張家銘、蔡弦甫、陳維萍、吳芝祺、黃小玲、高碧霞、紀明德、王格琮所述，佐以卷內其他相關證據資料而為論斷。並說明：上訴人先指定吳芝祺為張勛逵所介紹與普格公司進行交易廠商之唯一聯繫窗口，並交代凡張勛逵所介紹之交易均無須依循普格公司之一般採購、進倉、驗貨程序及收款、付款條件，概由張勛逵負責處理。亦即，就相同貨品之採購，非由業務部門先向採購部門提出需求，再由採購部門進行詢價、比價及議價；物流部分則由普格公司之供應商自行交予該公司之下游客戶，而非指定普格公司為交貨地點，均與普格公司採購之內控程序及正常交易流程明顯有別。足徵上訴人係主導、核決普格公司內部相關交易事項，並配合張勛逵以原判決事實欄二、㈠㈡所載廠商、客戶與普格公司從事虛偽循環交易之人，且知悉張勛逵覓得之張家銘所進行之合作，係介紹廠商、客戶與普格公司為虛偽循環交易。況上訴人於第一審自陳是到機場或張勛逵位在臺北市建國北路之辦公室，甚至是以提供照片之方式進行驗收等語，吳芝祺則否認有驗貨之事實；顯見上訴人明知張勛逵及張家銘所介紹廠商與普格公司之交易並無實際物流，才會僅憑貨物照片逕行核決支付貨款。上訴人辯稱吳芝祺有前去驗貨、客戶亦有收受貨物乙節，並非可採等旨（見原判決第57至93頁）。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為論斷，自非法所不許。其次，關於上訴人於張勛逵簽立自白書時在場之事實，何以不足為有利於上訴人之認定，原判決亦說明略以：王格琮提出本案告訴時，張勛逵陳明之共犯僅有張家銘，王格琮當時尚不知上訴人參與其中，此係上訴人、張勛逵衡量利害關係之結果，亦即選擇讓張勛逵暫不揭發上訴人之本案犯行，使上訴人得以於張勛逵應王格琮要求簽立自白書時在場，上訴人始能掌握王格琮對於本案之後續處理動態及瞭解程度，自難認有何違常之處（見原判決第94頁）。所為論斷，並無明顯悖於論理、經驗法則，亦屬事實審法院對於證據取捨之合理裁量，難認有何違法可指。尤其張勛逵於警詢時陳稱：我與張家銘所安排與普格公司之虛偽進銷貨交易，上訴人不太可能全然不知，因為大家都心照不宣，且上訴人有要求我做好進出貨表單及帳冊等語（見調查卷一第13頁）；參諸上訴人曾要求普格公司內部人員配合張勛逵而採取前揭異常寬鬆之採購、驗貨流程，益徵上訴人對於張勛逵、張家銘為普格公司所從事之虛偽循環交易介入甚深，尚難僅憑上訴人在場見聞張勛逵簽立自白書乙節，遽認上訴人就此部分之不實交易均不知有偽且未參與其中。又原判決既已引用紀明德、陳維萍、吳芝祺、張勛逵、王格琮所述關於不利於上訴人之部分，據為本案事實認定之判斷基礎，即當然排除同一證人其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果；原判決縱未說明何以不採前揭證人所述有利於上訴人部分證詞之理由，仍不影響於判決本旨，非可遽謂原判決之理由不備。至於本院前次發回意旨，雖指摘原審更審前判決所引用之相關證據，尚難證明上訴人知悉有虛偽循環交易情事，又未審究上訴人於張勛逵簽立自白書時在場乙節，而有調查職責未盡、判決理由欠備及矛盾之違法（見本院108年度台上字第4349號判決第18至19頁）；並未逕認卷內相關事證不足以認定上訴人犯罪，或謂前揭證人所為不利於上訴人之證詞皆不足採。則原判決綜合本案所有直接證據、間接證據或情況證據，認定上訴人之犯罪事證明確，自不能任意指為違法。上訴意旨㈣所陳各節，無非係就原判決已經明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。㈤證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持交易秩序及公
平，並保護投資人，於第155條第1項就上市之有價證券規定多款反操縱條款（依同條第2項規定，於證券商營業處所買賣者，準用之），以規範於證券交易所上市及證券商營業處所買賣之有價證券，在交易市場上之各種不法操縱行為，違反者，對於證券交易市場所應具有之秩序及公平要素產生侵害，故有以刑罰加以規制之必要性。倘行為人客觀上有操縱行為，致市場行情有異常變動而影響市場秩序之危險，於考量該有價證券之特性、行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率、是否違反投資效率等客觀情形因素，綜合判斷後，如操縱行為無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出）時，即得據以認定其主觀上有抬高、壓低、影響集中交易市場上特定有價證券交易價格，或造成交易活絡表象之操縱意圖。本件原判決依憑上訴人於警詢時自承其有受陳志偉之託而轉告張勛逵關於掛單買賣普格公司股票之建議，且陳志偉亦告知上訴人如何在尾盤順勢掛漲停委買單，讓尾盤看起來很熱絡，造成隔天有人追價等情；佐以張勛逵證稱：上訴人知道我與張家銘將普格公司的股價往上做；張家銘證稱：張勛逵有請上訴人、陳志偉與我一起吃飯，當時有提到怎樣把股票往上拉各等語；並綜合調查所得之其他直接、間接證據，認定上訴人與張勛逵、陳幸德、陳志偉、張家銘共同意圖影響普格公司股票之交易價格，分別組成不同群組，於本案炒作期間之106個交易日內（即101年3月2日至同年7月30日），在盤中或收盤前大量連續以高於委託當時之揭示價或漲停價買入普格公司股票，其中79個營業日已影響該公司股價向上推升，占該盤成交量大於50%；另有49個交易日係於密接時段內連續高價買入，致普格公司股票於本案炒作期間之收盤價漲幅達84.67%；亦有一方高價委賣、一方高價應買，或連續同時買進或賣出普格公司股票而相對成交之情形，以達成操控普格公司股價之目標等旨（見原判決第99至127頁）。核其論斷，與證據法則並無違背，亦無判決理由不備之違法情形可指。上訴意旨㈤猶執前詞，泛謂上訴人購買普格公司股票，係欲增加王格琮之實際持股比例，並無操縱及影響股價之意圖等語；係置原判決之說明、論斷於不顧，徒以原審所不採之同一說詞，再為爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈥原判決有關「2012/8/8投資公司股款$19,390,000」之記載，
旨在說明上訴人有以普格三可轉債選擇權履約獲利，作為其操縱普格公司股價之資金來源；亦即以上訴人自行製作之「現金收支帳」（見原審金上重更一卷扣案物編號A-31隨身碟列印資料卷第21頁），駁斥其所辯相關資金均已回流供王格琮個人使用或普格公司公用之說詞如何不足採信（見原判決第161頁），非將本案炒作期間以外之資金交易往來，籠統列為上訴人本案犯行之一部，自難認有何判決理由矛盾之違法。原判決又說明：上訴人原持有選擇權於本案炒作期間末日並未履約部分，因炒作期間後股價將回復至市場供需機制所決定之真實價格，期後履約之選擇權價值獲利已與上訴人不法炒作行為無涉，此部分應不予計入犯罪所得等旨（見原判決第139頁第13至17行）。亦即，有關普格三可轉債選擇權之未履約部分，原判決已不計入上訴人因操縱股價之犯罪所得，並認為此部分是否獲利與上訴人之本案犯行無涉。則原判決就前揭選擇權交易之未履約部分，未再論述此部分之權利金支出成本應否扣除，自無違誤可指。
㈦犯罪所得歸屬何人，係取決於事實上對財產標的之支配、處
分權，無關乎民法上所有權歸屬或合法有效判斷。若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，且未由第三人取得犯罪所得，或未將犯罪所得返還予被害人，自應對犯罪行為人諭知沒收犯罪所得或追徵其價額。本件原判決已說明：上訴人於警詢時陳稱其係自行決定動用王格琮所交付之「小金庫」內款項，用以認購普格三可轉債選擇權，有關選擇權履約與否及拆分普格三可轉債，均為其自已決定，未與王格琮討論；又上訴人於第一審表示其未曾將扣案隨身碟之檔案內容告知王格琮，相關表格均係其所製作各等語；且上訴人對於張勛逵所交付款項之去向，前後說詞反覆，難認上訴人有關普格三可轉債選擇權之履約獲利及張勛逵所交付之500萬元，係回流至「小金庫」而由王格琮個人使用或供普格公司公用等旨（見原判決第158至159頁）。參以王格琮於101年11月8日警詢時所述，其成立「小金庫」之目的，是要作為挖角費用及處理無法核銷之支出（見他字第4361號卷第182頁）；此與上訴人所稱其係運用「小金庫」內之資金買賣普格公司股票或可轉債選擇權之用途並不相符。則上訴人無須先與王格琮會商討論，即可動支「小金庫」內之款項，足見上訴人已實際支配管領前述用以買賣普格公司股票或選擇權之資金，並據此獲有犯罪所得，依上開說明，自應對於上訴人諭知沒收犯罪所得或追徵其價額，而不問前揭款項在民法上之所有權如何歸屬。其次，原判決認定上訴人曾將其實質掌控之普格三可轉債選擇權履約獲利2050萬元交予張勛逵，因而自上訴人操縱股價之犯罪所得總額中扣除乙節，係依憑上訴人、張勛逵之陳述為其論據（見原判決第159頁第20行至第160頁第6行），此與「現金收支帳」列載之其他資金往來情形尚屬有別，難謂原判決此部分之認定有何流於恣意或未依同一客觀標準之情事。又原判決雖記載「前揭隨身碟印列資料中所載其他支出『2012/4/15還王董$1,850,000』、『2012/4/15給張董14,000,000』、『2012/7/5~7/24返還公司$21,000,000（USD65萬）』、『2012/8/8返還公司$9,000,000』，此部分並無其他任何單據資料可憑……」等旨（見原判決第161頁第8至12行）；惟參諸「現金收支帳」關於西元2012年4月15日之收支情形，僅有「還王董，$1,850,000」及「深圳辦公室，$4,500,000」2筆資料；且原判決於該段論述之末又載稱：「……其上『2012/4/15還王董185萬元、深圳辦公室450萬元』部分，顯非普格三可轉債選擇權履約獲利之支出，而其上『2012/7/5~7/24返還公司2100萬元、2012/8/8返還公司900萬元』既為清償李銘投資錯誤虧損，自不能認已屬返還普格公司之金額」等旨（見原判決第162頁第12至16行）。兩相對照，可知原判決前揭有關「2012/4/15給張董14,000,000」之記載，應係「2012/4/15深圳辦公室$4,500,000」之誤植，自不影響於判決之本旨，尤不得執此遽謂原判決關於扣除上訴人犯罪所得部分有何理由矛盾之違法。上訴意旨㈦徒執前揭情詞，指摘原判決諭知沒收上訴人之犯罪所得有所違誤，同非合法之上訴第三審理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人係就原審前述職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，重為爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上為駁回上訴之判決，臺灣臺北地方檢察署於原判決宣判後向本院移送併辦部分（113年度偵字第30457號），即屬無從審酌，應予退回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 3 月 10 日