最高法院刑事判決112年度台上字第2479號上 訴 人 陳文河選任辯護人 籃健銘律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年2月20日第二審判決（111年度上訴字第80號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第1320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於上訴人犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書關於上訴人陳文河係公務員利用職務上機會詐取財物部分所記載之事實、證據及理由（原判決事實及理由欄三之㈠於行文時漏載引用第一審判決書所記載「犯罪事實」），認定上訴人有如第一審判決書犯罪事實欄二所載，其於本件案發期間為花蓮縣政府建設處下水道科花蓮地區水資源回收中心操作維護組委任五職等技士，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其於第一審判決附表二所載日期並未實際出差，卻接續填載國內出差旅費申請表單申領差旅費，使不知情之花蓮縣政府主計處之承辦人誤以為真，將該不實出差內容登載於其職務上所掌付款憑單之公文書，而詐取如同上附表所載交通費及雜費等出差旅費之犯行，因而維持第一審變更檢察官就此部分犯罪事實於蒞庭時所更正之起訴法條，改論上訴人以公務員利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實文書罪，並依想像競合犯關係從一重以公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷，依貪污治罪條例第8條第2項前段及同條例第12條第1項規定遞減其刑後，處有期徒刑1年10月，並諭知緩刑3年及應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣（下同）12萬元，暨宣告褫奪公權1年及扣案犯罪所得2,916元沒收之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審關於此罪部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決對於此罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：①伊雖有本件被訴詐領出差旅費之行為，然僅係以伊得向國家請求勞務給付之身分向所屬機關詐取財物，伊上揭所為與伊擔任前述公務員之法定職務間並無關聯，亦未損及公務員執行職務之公正與廉潔。而單純利用公務員之身分詐取財物，非屬貪污治罪條例第5條第1項第2款規定所指利用職務上機會詐欺取財之行為，故本件伊所為應僅成立刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，原判決仍維持第一審就此部分論處(從一重處斷)之公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，顯有不當。②公訴檢察官對本件起訴書所記載犯罪事實欄二部分，於第一審審理時已當庭更正起訴法條為刑法第339條第1項之普通詐欺取財，第一審判決逕自變更起訴法條，而論處伊犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，顯有訴外裁判之不當，原判決未予撤銷糾正，仍維持第一審就此部分所論處之罪刑，殊有欠當。③伊擔任公務員期間均表現優異，雖一時失慮而為本件犯行，然不實請領差旅費僅2千餘元，應有情輕法重而堪予憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽云云。
三、惟法律之正確解釋暨適用，為事實審法院之職權，倘其就論罪科刑法條之解釋與適用，並未逾越法條文義解釋之框架範圍或悖離其法規範目的者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人於案發當時係花蓮縣政府建設處下水道科花蓮地區水資源回收中心操作維護組委任五職等技士之公務員，明知其並未出差執行負責之業務，虛報出差請領出差旅費，使不知情之承辦公務人員將其不實申報之內容登載於其所掌之付款憑單公文書，而詐領出差旅費等情屬實。並說明：貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之規範目的及保護法益，係確保公務員執行職務之公正性，兼有維護公務員廉潔之作用，以避免因公務員之誠實廉潔形象受損，致使國民對其公正執行職務喪失信賴。因此，該條款所謂「利用職務上之機會」，依上開立法旨趣及保護法益從廣義解釋，係指假借職務上之一切事機而予以利用者而言，而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，尚包括由職務上所衍生之機會。上訴人於本件案發期間，其身為公務員所負責管理及指導委外廠商所屬員工之工作情形及評估工作執行成果等業務，本有出差執行上開業務之可能，該出差行為乃係與其職務有關之職務活動，差旅費則為使公務順利進行出差所設而附屬公務執行。因此，公務員請領出差旅費，並非僅具有公務人員之身分即可請領，且須因其執行公務之需要而出差所生之必要費用，非屬與勞力支出具有對價關係之薪資給付，故差旅費之請領亦與其職務活動有關，因認上訴人本件明知其並未因執行職務而有出差行為，其虛偽申報出差而請領差旅費，乃係利用其職務活動附帶衍生之申報機會而詐領差旅費，破壞人民對公務員誠實廉潔之信賴，並非侵害個人之財產法益，因而論斷上訴人所為該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物之犯罪構成要件，而論以上開貪污罪名，不應論處侵害個人財產法益之刑法普通詐欺取財罪。原判決就上訴人前揭論罪科刑法條之解釋與適用，已詳述其論斷之理由，尚難遽指為違法。上訴人上訴意旨①泛謂其僅係利用公務員之身分而詐領本件差旅費，所為與其職務行為無關，自不應論以前揭貪污罪云云，而就原審對於法律解釋與適用職權之適法行使，暨原判決明確論斷之說明，再事爭辯，依上開說明，要非合法之第三審上訴理由。又起訴書或公訴人當庭更正後所引用之犯罪法條，僅係公訴人對被告被訴犯罪事實犯何項罪名之意見，而為法院審判之參考，法院在同一基本事實範圍內，並不受檢察官主張適用法條之拘束。亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條。原判決對上訴人本件被訴於擔任公務員期間詐領差旅費之犯罪事實，係變更起訴法條（檢察官於第一審更正為刑法詐欺取財罪）而論處上訴人犯（從一重處斷）公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，並非擅自變更起訴之犯罪事實而加以判決，自無如上訴人上訴意旨所指訴外裁判之情形。上訴人上訴意旨②執此指摘原判決不當，依上開說明，顯屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。此外，原判決以上訴人所犯從一重處斷之公務員利用職務上機會詐取財物罪，依貪污治罪條例第8條第2項前段及第12條第1項規定遞減其刑後，法定刑已大幅減輕，本件犯罪情狀客觀上已無情輕法重而堪予憫恕之情形，因而未依刑法第59條規定酌減其刑，已引用第一審判決理由論敘說明甚詳，經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨③泛言指摘原判決未依該規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。又上訴人對於上開公務員利用職務上機會詐取財物重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之輕罪即使公務員登載不實公文書罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第
1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定之例外情形，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
貳、原判決關於上訴人犯共同行使使公務員登載不實文書罪之科刑部分：
本件上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服原判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於上訴人犯共同行使使公務員登載不實文書罪之科刑部分，係以第一審就此罪之量刑，尚欠妥適為由，而撤銷改判量處輕刑之刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且無同條項但書所定之例外情形，自不得上訴於第三審法院，上訴人就原判決關於此部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 蔡憲德法 官 劉興浪法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林祐辰中 華 民 國 112 年 8 月 21 日