最高法院刑事判決112年度台上字第2536號上 訴 人 張志豪選任辯護人 林俊峰律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月29日第二審判決（112年度侵上訴字第29號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人張志豪有其事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而就事實欄一㈠均從一重論處上訴人犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反少年意願使被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑（共3罪，皆想像競合犯兒童及少年福利與權益保障法〈下稱兒少權益保障法〉第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪、兒少權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪）；就事實欄一㈡均從一重論處上訴人犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反少年意願使被拍攝性交行為之電子訊號罪刑（共2罪，皆想像競合犯兒少權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪、兒少權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪）；就事實欄一㈢、㈣均從一重論處上訴人犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反少年意願使被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑（皆想像競合犯兒少權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪）及相關沒收。檢察官及上訴人均提起第二審上訴，原判決則以檢察官及上訴人均依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷第一審判決關於執行刑（有期徒刑4年）部分之判決，改判應執行有期徒刑6年；另維持第一審判決關於各罪宣告刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、本件上訴意旨略稱：㈠事實欄一㈠㈡上訴人既係出於取得對A女之猥褻、性交行為電子
訊號加以觀賞之單一目的，則其拍攝、擷取儲存製作猥褻、性交行為之電子訊號等自然意義上之數舉動，各應整體評價為對A女之猥褻、性交行為一個不法之犯罪行為。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，將「被
拍攝」及「製造」並列為同條項之不同犯罪方法，上訴人出於拍攝猥褻或性交行為電子訊號單一目的，先後該當「被拍攝」及「製造」構成要件，於論斷上訴人罪名時，究應評價為「違反少年意願使少年『被拍攝』猥褻或性交行為之電子訊號罪」？亦或「違反少年意願使少年『製造』猥褻或性交行為之電子訊號罪」？實有研求之必要。原判決關於前開疑問，並未說明理由，有判決理由不備之違法。
㈢事實欄一㈣之竊錄行為，係上訴人與A女同至澎湖時，在房間
廁所之狹小空間臨時架設並開啟錄影，迄取走錄影器材止，上訴人並未有再至該廁所調整錄影器材行為，其行為應屬繼續犯，而非原判決所指有反覆實施之接續犯，上訴人之可責程度顯然較輕，原判決雖未說明理由，然實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，遑論所諭知之執行刑重於第一審判決，而有違背罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，並有應予調查證據而未予調查之違法。
四、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名（論罪及罪數）部分，則不在第二審之審判範圍。原判決說明檢察官、上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴等情，與原審準備程序、審判程序筆錄之記載相符。原判決因認檢察官、上訴人均明示僅就第一審判決之刑上訴，對第一審判決關於犯罪事實及罪名部分，並未爭執，因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原審卷第111、161頁，原判決第2頁）。於法尚無違誤。上訴人上訴意旨㈠以其拍攝、擷取儲存製作猥褻、性交之電子訊號行為，應整體評價為其對A女乘機猥褻、乘機性交之不法犯行內；上訴意旨㈡以原判決未就「被拍攝」及「製造」如何論罪，說明論斷之理由；上訴意旨㈢以事實欄一㈣應屬繼續犯，而非接續犯，指摘原判決有違背證據法則、判決理由不備及調查證據職責未盡之違法云云，核係就第一審判決關於犯罪事實、罪名部分為爭執，顯係就其於原審設定上訴攻防範圍（即量刑）以外之部分為指摘，難認係依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。
五、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。數罪併罰定執行刑，立法上係採限制加重原則，據以規範宣告多數有期徒刑定應執行刑外部界限之法定範圍。在此法定範圍內，法律授權法官重新就被告所犯數罪整體（各罪之不法內涵、關係及罪質等）評價所反映出之被告人格、犯罪傾向而為特別量刑程序，有別於具體各罪於量刑時依刑法第57條所列各款事項之斟酌考量；應依不利益變更禁止、重複評價禁止及罪刑相當等原則，按之刑罰應報，並兼顧行為人教化、社會復歸及特別預防目的，就被告整體犯罪行為之責任程度及其個人情狀暨回歸社會更生之可能性等各項情狀，妥為斟酌定其應執行之刑。原判決已說明第一審就上訴人所犯之7罪，定其應執行有期徒刑4年，如何因不足以評價所犯數罪反應出之人格特性及其所犯各罪之總檢視，亦未充分權衡上訴人之責任，與整體刑法目的及相關保護兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削、保障性自主權等刑事政策，而有違比例原則及公平原則，因認檢察官就第一審判決關於執行刑部分之上訴為有理由，而予撤銷改判；另說明改定較重於第一審判決所定執行刑，並無不利益變更禁止原則適用（見原判決第8、9頁），核無不合。上訴意旨㈢另以原判決關於定執行刑部分違背罪刑相當原則及不利益變更禁止原則云云，自非上訴第三審之合法理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 112 年 8 月 1 日