最高法院刑事判決112年度台上字第2598號上 訴 人 趙永勛選任辯護人 劉介民律師
郭峻瑀律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月21日第二審更審判決（111年度上更一字第160號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6996、7342、9540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人趙永勛之犯行明確，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，因而維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪刑（依該條例第17條第2項、刑法第59條等規定遞減輕其刑，判處有期徒刑2年6月），及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦予以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。
三、大麻植株係製造毒品之原料，而毒品大麻之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而，大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前毒品大麻使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造毒品大麻方法之一。上訴人於偵查中自白乾燥所得之大麻成品已經抽掉、對於製造第二級毒品為認罪之表示，原判決依憑上訴人上開自白，及供認其所施用大麻來源即係自己栽種者等詞，暨上訴人傳送大麻完成品照片予邱康睿之對話紀錄截圖翻拍照片等證據資料，因認上訴人此部分任意性自白與事實相符，且大麻既可施用，其製造行為已達既遂，核無不合。上訴意旨以其自白欠缺補強證據，製造行為已否既遂尚非無疑等語置辯，自無足取。
四、原判決已敘明上訴人雖供述其栽種使用之大麻種子係從先前購買之大麻花中掉出來，大麻花則係於民國104年中以新臺幣1,200元向周○○購買等語，惟因僅提供姓名、電話，無其他毒品交易資訊，故未因其供述而查獲上游周○○，已據證人即本案承辦員警楊仲庭證述明確，上訴人亦自承除周○○之姓名、電話外，並無提供任何與周○○往來之資料給員警等情無訛，則上訴人所指與周○○之交易時間為104年間，距本案於110年3月2日為警查獲時已有數年之久，難認偵辦員警在上訴人僅提供交易對象姓名、電話之情形下未能查獲上游，有何與常情不符，而可指員警有怠於查察之情形。再者，原審依職權傳訊周○○，亦否認有何販賣大麻花予上訴人。因認本案並無毒品危害防制條例第17條第1項適用之理由綦詳。上訴意旨仍執前詞，漫謂本案係因偵查機關怠為發動偵查，致不能查獲周○○，應仍有上開減免其刑之適用云云，無非係徒憑己意，仍重為事實上之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
五、上訴意旨所援引本院110年度台上字第187號刑事判決有關適性犯之說明，係出自107年8月1日修正公布空氣污染防制法第53條，其修正理由謂：「本條所指『足以生損害於他人之生命、身體健康』之要件乃學理上所稱之『適性犯』或『適格犯』（Eignungsdelikt），係指該犯罪之構成，除行為人須完成特定之行為，並滿足其他必要之構成要件要素外，並要求該構成要件行為必須具備特定性質，即須『適足以造成』或『足生』（geeignet）特定之現象、狀態或法益侵害之危險。
適性犯之性質，非具體危險犯，係近似抽象危險犯，其非要求客觀上須有發生一定法益侵害危險，而係要求有發生特定危險之可能性，俾對犯罪構成要件之該當性為一定限制。」毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」其立法型態與空氣污染防制法第53條有異，其於著手製造、運輸、販賣第二級毒品者，客觀上已發生一定法益之侵害而成罪（既遂或未遂），至於是否應以量化方式作為層級化之處罰模式，以為緩和，則屬立法形成自由，上訴意旨關於此部分之上訴，同無可採。又原判決於事實及理由四之（一）已論敘本件並無停止訴訟程序及聲請憲法訴訟之理由，此屬原審裁量權之職權行使，上訴意旨重為爭執及聲請，於法自有未合。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，係置原判決之明白論敘於不顧，仍執前詞再事爭執，並對原審採證認事、刑罰裁量職權之適法行使及已說明指駁之事項，憑持己見，任意指摘為違法，並非合法上訴第三審之理由。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 劉興浪法 官 黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 112 年 8 月 11 日