最高法院刑事判決112年度台上字第2817號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官江林達上 訴 人即 被 告 王玉升選任辯護人 陳律維律師上 訴 人即 被 告 李昌諭選任辯護人 謝旻翱律師上 訴 人即 被 告 蔡宏昇選任辯護人 謝曜焜律師上 訴 人即 參與 人 林月娥
李明哲
李明修
李育萱
李莉萍
參 與 人 楊進龍
張祖浩
黃亦萊
李國豪
黃詩倩
王進賢上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月18日第二審更審判決（109年度上重更一字第2號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第10972號、105年度偵字第3294、5152號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認上訴人王玉升、李昌諭（下稱王玉升等人）、蔡宏昇有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論處王玉升共同犯對於職務上之行為收受賄賂罪刑、李昌諭（非公務員與公務員）共同犯對於職務上之行為收受賄賂罪刑（王玉升等人另涉行使公務員職務上登載不實公文書罪部分，均不另為無罪諭知），並為褫奪公權暨相關沒收、追徵之諭知；另論處蔡宏昇（非公務員對於公務員）犯關於不違背職務之行為交付賄賂罪刑（另涉行使公務員職務上登載不實公文書部分，不另為無罪諭知），並為褫奪公權之諭知；再就上訴人即參與人林月娥、李明哲、李明修、李育萱、李莉萍、參與人張祖浩、黃亦萊、李國豪、黃詩倩、王進賢部分諭知如原判決附表（下稱附表）一編號3至8所示犯罪所得沒收、追徵及參與人楊進龍、殷魯信、朝陽小客車租賃股份有限公司部分諭知不予沒收之判決。固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法上所認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確
有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。如事實有記載，理由未予說明，為理由不備；若事實認定與理由說明，或理由與理由間互相齟齬，屬理由矛盾；倘認定事實與卷證資料不符，即為證據上之理由矛盾。經查：
⒈事實欄一、㈤記載：「王玉升於（民國）96年12月3日與張漢
民進行職務交接時，已於業務移交清單詳列未核發『祭祀公業保儀大夫』派下全員證明書之原因……，而知悉汐止市公所（99年12月25日改制為○○市○○區公所，以下以改制前、後之名稱稱之）核發『祭祀公業保儀大夫』之派下員全員證明書之程序容有瑕疵，……，於98年5、6月間，……蔡宏昇見王玉升任職汐止市公所民政課，具公務員身分又熟知祭祀公業相關業務，且本系（應係「案」之誤載）系爭土地占有現況複雜，『祭祀公業保儀大夫』派下全員證明書之核發公告事宜迭有障礙，為確保『祭祀公業保儀大夫』名下土地順利出售，遂於98年9月7日與王玉升簽立『土地買賣委託書』」等詞（見原判決第8頁第12列至第9頁第2列），且事實欄一、㈦復謂：「雙方約定以此差價作為王玉升、李昌諭受託出售本案系爭土地之對價，而由李昌諭、王玉升朋分本案系爭土地買賣價金之差價」等詞（見原判決第11頁第2至5列），似認蔡宏昇係委託王玉升仲介買賣系爭土地，而王玉升於98年9月7日以自己名義或於99年10月1日礙於不便自行出面處理系爭土地買賣事宜，推由李昌諭代表與「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇簽立「土地買賣授權同意書」時，因無法預知王玉升將於102年2月1日晉升視導，則由王玉升出面或由李昌諭代表依序簽立「土地買賣委託書」及「土地買賣授權同意書」之際，王玉升等人僅係違反公務員服務法等相關廉潔行止之誡命而附隨於公務員身分所生之一般性義務。然原判決事實欄一、㈤又謂「預以本案系爭土地實際出售價金與『祭祀公業保儀大夫』所定買賣金額之差額，作為對王玉升職務行為之對價，以利『祭祀公業保儀大夫』出售處分本案系爭土地」等詞（見原判決第9頁第11至14列），已見前後不一之情。又事實欄二記載：「王玉升於102年2月1日升任汐止區公所民政課視導，負責承辦轄內祭祀公業相關業務……，由王玉升於102年3、4月間告知蔡宏昇，其已是汐止區公所祭祀公業業務之承辦人，蔡宏昇可將上開新規約申請備查，其依職權准予備查後，即可進行本案系爭土地後續之買賣及過戶事宜，而以此職務上行為作為對價，與蔡宏昇約定以本案系爭土地買賣價金之差價為賄賂；蔡宏昇亦基於對公務員職務上行為交付賄賂之犯意，基於以交付本案系爭土地出售價金差額作為王玉升上開職務行為對價之意思，而與王玉升、李昌諭達成對上開職務上行為交付賄賂之合意」等詞（見原判決第11頁第18至31列），似認待王玉升於102年3、4月間，因再次辦理汐止區公所祭祀公業相關業務，得以准予備查「祭祀公業保儀大夫」新規約之職務上行為，作為蔡宏昇與王玉升等人行賄、受賄冀求之目的，並以本案系爭土地出售價金之差額為對價，以利後續「祭祀公業保儀大夫」派下員大會可議決處分、訂立買賣系爭土地契約，進而據以辦理所有權移轉登記。參諸蔡宏昇於偵查中證稱：「祭祀公業保儀大夫」派下員大會已授權（其）處理系爭土地買賣，因之前已委託李昌諭，就沒有再簽訂。後來系爭土地買賣成功後，每個派下員確實拿到新臺幣（下同）1,200萬元等語（見臺灣士林地方法院檢察署〈更名為臺灣士林地方檢察署〉103年度偵字第10972號卷五第44、45頁）；於第一審同證稱：「土地買賣授權同意書」仍然有效，因為沒有期限，約定報酬從未更改過等語（見第一審卷四第70頁正、反面、72頁反面），果屬無訛，則王玉升等人既知可依效力仍存續而由李昌諭代表簽立「土地買賣授權同意書」牟取系爭土地買賣價金之差額，遂由王玉升通知蔡宏昇申請備查新規約，其將依職權准予備查後，作為王玉升上開職務行為之對價，而蔡宏昇得悉上情，即依王玉升指示將新規約等資料，送交汐止區公所申請備查，此時雙方是否以實際出售系爭土地價金之差額作為王玉升准予備查新規約之職務行為之對價而達成合意？則理由欄未載敘王玉升與蔡宏昇間，如何及何時其等已由「預以本案系爭土地實際出售價金與『祭祀公業保儀大夫』所定買賣金額之差額，作為對王玉升職務行為之對價，以利『祭祀公業保儀大夫』出售處分本案系爭土地」轉變為王玉升就准予備查「祭祀公業保儀大夫」新規約之職務行為作為對價，與蔡宏昇約定以系爭土地買賣價金之差額為賄賂，雙方達成行賄、收賄合意之理由，自有理由欠備之違失。從而，原判決事實之認定究係如何？蔡宏昇與王玉升等人何時達成對於職務上之行為行賄、收賄之合意？容有研求之餘地。
⒉原判決事實欄二記載：「王玉升於102年『3、4月』間告知蔡宏
昇，其已是汐止區公所祭祀公業業務之承辦人，蔡宏昇可將上開新規約申請備查，……與蔡宏昇約定以本案系爭土地買賣價金之差價為賄賂」等詞（見原判決第11頁第23至27列）；然理由欄貳、八、㈢、⒈卻記載蔡宏昇「復於偵訊時供稱，『祭祀公業保儀大夫』經核發派下全員證明書後，……；直到102年『5月』間被告王玉升主動問伊：『你們之前的規約送了沒？』，伊回覆她說『承辦人還是吳建國，再送又是被打回票』，王玉升就說『我現在已經回來接這個業務了（按指祭祀公業相關業務之承辦人），你可以把規約送過來』」等詞（見原判決第46頁第4至17列），已有認定犯罪事實所憑證據矛盾之違失。則此攸關王玉升等人與蔡宏昇間於何時以王玉升准予備查「祭祀公業保儀大夫」新規約，作為王玉升上開職務行為之對價，而蔡宏昇亦知悉上情，雙方斯時始達成行賄、收賄合意之犯罪時點，自有查明之必要。
㈡按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產
之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，刑事訴訟法第455條之26第1、2項分別定有明文。因之，沒收參與人財產之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。
原判決主文欄就王玉升等人對於未扣案之犯罪所得依序以附表一編號1及編號2、⑴、⑶、⑷所示犯罪所得沒收，理由欄伍、二、㈠記載：「被告王玉升分得1430萬元（如附表一編號1所示），及獲取芊粱公司交付之孳息如附表一編號1備註欄所示……；②被告李昌諭除交付王玉升1430萬元部分，及以無償或顯不相當之對價交付第三人張祖浩、黃亦萊、李國豪及黃詩倩、李春長（死亡後由附表一編號8之第三人繼承）合計780萬元部分外，尚獲有現金1790萬元，及獲取芊粱公司交付之孳息如附表一編號2備註欄所示」等詞（見原判決第68頁第1至9列）；然稽之附表一編號1犯罪所得欄內編號⒈至⒌合計金額為1,420萬元，而附表一編號3、4、6、8所示金額合計為960萬元，王玉升等人附表一所列各合計得款之金額與各論列之金額，有所齟齬，則王玉升等人未扣案之犯罪所得究為多少？是否附表一尚有其餘犯罪所得未予論列？抑或所論列之犯罪所得有誤？實情為何，涉及主文諭知沒收之金額及所憑之依據究係為何，自有確認之必要。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又因上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。關於原判決諭知相關沒收、追徵部分，為避免與發回後原審法院所為之判決結果，發生裁判歧異之情形，一併撤銷發回。惟第一審關於殷魯信、朝陽小客車租賃股份有限公司諭知不沒收部分於原審已非檢察官上訴範圍（見原審卷三第203頁），撤銷發回，應注意；且原參與人黃亦萊於111年1月19日死亡，此有黃亦萊個人基本資料附於本院卷可稽；更審時若認黃亦萊生前之附表一編號4所示財產有應依法宣告沒收之可能者，宜注意審酌是否依法裁定命其繼承人參與沒收程序。又原判決理由參、八不另為無罪諭知部分，原判決係以不能證明王玉升等人、蔡宏昇此部分犯罪而撤銷第一審之有罪判決，然因與有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，且檢察官就此部分亦提起第三審上訴，自應一併發回。再原判決
伍、三、㈣、⒉記載：「被告李昌諭……，而共同管理，屬其等之共同財產，……，『連帶』追徵其價額（附表一編號6）等詞（見原判決第72頁第8至18列）；伍、三、㈤、⒊記載：「……並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，『連帶』追徵其價額」（見原判決第73頁第29、30列），然附表一編號
6、7「本院關於沒收部分之主文」欄均記載：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等詞（見原判決第80、81頁），前後已然不一；次「祭祀公業保儀大夫」與大將開發股份有限公司（下稱大將公司）曾簽訂土地買賣契約書，因逾期仍未繳納土地增值稅而遭註銷原申報案及查定稅額等，有新北市政府稅捐稽徵處汐止分處102年4月16日函在卷為憑（見臺灣士林地方法院103年度重訴字第426號影卷二第114頁），則原判決事實欄二載明「自101年初起即透過土地買賣掮客殷魯信與大將公司洽談土地買賣事宜，惟未能正式簽訂買賣契約……」（見原判決第11頁第7、8列），與卷證資料不符；又本件自105年4月18日繫屬第一審法院之日起，迄今已逾8年，倘發回後，如為有罪之判決，是否符合刑事妥速審判法第7條減輕其刑之規定？以上各節，案經發回併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪法 官 黃斯偉法 官 劉方慈法 官 李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 113 年 5 月 22 日