最高法院刑事判決112年度台上字第2820號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張安箴被 告 林錫山
陳露生上 列一 人選任辯護人 吳西源律師
黃鈺媖律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月18日第二審更審判決（108年度上更一字第51號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署〈更名為臺灣臺北地方檢察署〉105年度偵字第2944、8989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認被告林錫山有原判決事實欄二、㈤所載於民國103年2月11日後某日，基於對於職務上行為要求、收受網遠科技股份有限公司（下稱網遠公司）實際負責人兼總經理李保承（更名為李錚）賄賂新臺幣（下同）300萬元之犯行明確，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，變更起訴法條，改判論處其犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪刑及沒收之宣告，復說明林錫山其餘被訴收取1,150萬元（起訴事實認林錫山此部分收取金額為1,450萬元，扣除上揭收受賄賂300萬元）部分，因與其上揭不違背職務收受賄賂罪間，具有實質上一罪關係，不另為無罪諭知；另就林錫山與被告陳露生被訴關於起訴事實肆（即第一審判決事實欄叁〈下稱憑證更新案〉），無犯意聯絡之時任立法院資訊處（下稱資訊處）通訊系統科分析師田志文於102年2月間，接手承辦憑證更新案，並綜合網遠公司與異術科技股份有限公司（下稱異術公司）等廠商之規劃建議後，製作「服務建議書徵求說明書」（Request for Proposal，下稱RFP，即第一審判決所示規劃採購需求），復於102年11月8日將新增「防火牆」、「網管交換器」、「類比式機架KVM」及增加晶片卡、Token及伺服器硬碟數量等採購項目，完成初步定稿之招標文件（即規劃採購需求），除列印2份送陳露生向林錫山報告外，林錫山指示陳露生另加印1份。陳露生收取上開招標文件後，即與林錫山共同基於洩漏國防以外應秘密文書及圖利之犯意聯絡，將本案招標文件交予李保承。嗣李保承將上開文件攜回網遠公司，與網遠公司業務經理林明玉研議後，請託林錫山、陳露生在本案招標規範中「憑證管理中心（CA）」及「憑證註冊中心（RA）」增列「安全存取稽核及權限控管機制」等文字而有利於網遠公司之規格，並阻止田志文發文詢價，事後另指派時任資訊處約聘程式設計師蘇百惠接替田志文承辦本案，以利網遠公司得標等情（見起訴書第10至12頁）部分，認林錫山、陳露生共同涉犯刑法第132條第1項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息及貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務直接圖其他私人不法利益等罪嫌，不能證明犯罪，因而撤銷第一審關於陳露生於憑證更新案所涉圖利、洩密之不當科刑判決，改判其無罪，另就林錫山此部分，因與其上揭不違背職務收受賄賂罪間，具有實質上一罪關係，亦不另為無罪諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠林錫山及其原審辯護人於原審爭執證人李保承、林明玉依序
於105年3月21日、105年1月27日，在法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機站）製作調查筆錄之證據能力。第一審已傳喚上揭證人到庭詰問，並賦予對質詰問之機會，而認均有證據能力，並採為有罪判決之基礎。詎原審審理期間，林錫山未曾聲請傳喚上揭證人等到庭詰問，以確認筆錄內容真實性，並保障其對質詰問權，顯非適法。原判決復未說明何以上揭筆錄無可信之特別情況，遽認均無證據能力，判決顯有理由不備之違法。
㈡因林錫山從李保承處得到好處，故李保承就定稿之RFP修改成
「國會憑證管理系統更新暨服務整合案RFP問題、說明表」，由林錫山交給陳露生，再轉交給田志文，並由陳露生在資訊處內召開會議討論如何修改，完全配合網遠公司的需求，準備將其他可能參與投標之廠商如異術公司排除在外，將其他廠商無法提供之規格寫在招標文件之規格文件中，達到綁標目的，最後網遠公司也確實得標。原判決未綜合判斷卷內證據，且不附理由排除李保承、林明玉重要之調查筆錄，判決顯然違失。
㈢觀諸李保承於偵查中所供其與林錫山洽談收取回扣之過程，
林錫山先向李保承提示包括1.網遠公司100年度得標之採購案，2.李保承在99年底經林錫山通知後，提出網遠公司該年度得標案件資料，林錫山才向李保承提出一金額，嗣經李保承計算後，得知林錫山要求的金額是網遠公司年度得標金額的20%。足見林錫山收取李保承款項之主觀犯意，係根據網遠公司過去一年的得標標案金額。是林錫山、李保承均明知給付匯款之金額係依據去年度網遠公司得標標案金額而定，林錫山所為應該當收取回扣而非賄賂。且李保承自承網遠公司斯時負債4千萬元，其個人負債3千萬元，因林錫山強索回扣，籌措之途，是在網遠公司爭取立法院標案計算成本與報價時，將此回扣予以計入。此亦有林明玉105年3月1日調查證述（李保承告訴過我，給林錫山的錢就是20%，所以後來每次我在計算採購案成本時，就會加20%去計算）。是林錫山所為應是收取網遠公司之回扣。
四、惟查：㈠原判決事實欄二、㈤（即林錫山不違背職務收受賄賂罪）部分⒈原判決審理結果，認定林錫山確有其事實欄二、㈤所載之犯行
，係依憑林錫山自白、證人李保承、證人即網遠公司登記負責人（亦即李保承前妻）蕭月妮、證人林明玉、證人網遠公司董事兼財務人員（亦即蕭月妮胞妹）蕭月如之證述，並有如其附表一編號5所示之李保承、蕭月妮所有之各該銀行帳戶交易明細、取款傳票、李保承與同案被告陳亮吟間及李保承與蕭月如間之104年1月7日通訊監察譯文、李保承與林明玉間之104年1月8日通訊監察譯文、林錫山與李保承搭乘台灣高鐵之影像畫面檔案及勘驗筆錄、林錫山與同案被告劉馨蔚之通聯紀錄、李保承與蕭月如間之104年9月11日通訊監察譯文、李保承與陳亮吟間之104年9月4日、104年9月10日、104年9月11日通訊監察譯文、北機站104年9月11日立法院前行動蒐證報告、林明玉自白書等證據資料為論斷，並說明：⑴自林錫山於101年1月間開始向李保承要求、期約及收受賄賂後，網遠公司於101年至104年間得標如原判決附表九所示之24項採購案，決標金額共計達1億9千多萬元，可徵其等行賄、收賄之目的即在於利用林錫山身為立法院秘書長可核定採購案之權限，請託及允諾協助網遠公司推動採購建議案，使網遠公司得順利推行業務，繼續取得立法院之採購案，二者間具有對價關係。⑵依李保承之證述與林錫山之自白，二人間未就行賄、收賄款項之計算方式及是否來自於特定採購案之一定比例或某部分價款有所約定（包括默示合意），僅係李保承單方面推估大概是總得標金額的兩成上下，且已確定之原判決事實欄二、㈥（即起訴書附表一項次6中）所示賄款，無法認定係對應某特定採購案價款之一定比例，而起訴書附表一中，亦未列入卷附標案一覽表編號28至33所示網遠公司得標之6項採購案所計算出之決標金額與李保承所交付之款項，均非相當於20%，顯然二人間，係就一段期間之採購案包裹式收取及交付賄款，並以請託及允諾協助推動網遠公司之採購提案，作為對價關係，性質上屬賄賂而非回扣。⑶依證人李保承、證人即貸與人朱贊華之證述，並比對朱贊華於庭後提出之銀行存摺影本，除103年3月5日曾轉帳匯款160萬元予范貴添外，於103年2月間，提領現金未達200萬元，故依「罪疑有利於被告原則」，認定事實欄二、㈤林錫山收受賄賂金額為300萬元，其餘被訴1150萬元部分不另為無罪諭知。所為論斷說明，與卷內證據資料相符，且俱不違背證據法則及論理法則，亦無上訴意旨㈢指摘原判決不適用法則之違誤。
⒉按刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法」，故檢察官基於控訴原則及起訴法定原則，對於有足夠犯罪嫌疑之被告提起公訴後，除應盡提出證據之舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，何以認定被告犯罪嫌疑已達有罪判決之確信程度，並就此與被告及辯護人辯論，以確定國家刑罰權之有無及其內容，應兼顧實體發現真實及程序正當。因之，檢察官就起訴書所羅列被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述之證據方法，於被告及其辯護人主張為傳聞證據時，自負有主張並指出符合刑事訴訟法第159條之2規定，例外具有證據能力，得為認定被告犯罪事實存否證據適格之責任。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，方有適用之餘地。此與為辨明供述證據之真偽，以求發現真實，而於現行刑事訴訟法第166條以下所規定當事人在法庭輪流詰問證人之交互詰問制度，屬於人證調查證據程序之一環，性質有所不同。故被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述，被告及其辯護人主張為傳聞證據，且不具備「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」要件時，尚不因當事人已於法庭輪流詰問該名被告以外之人，即謂已補正刑事訴訟法第159條之2所規定例外具有證據能力之要件，亦不因被告及其辯護人爭執該名被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述之證據能力，其等即有傳喚該名被告以外之人到庭接受交互詰問之義務，並因其等未聲請傳喚該名被告以外之人到庭接受交互詰問，即謂被告及其辯護人爭執該名被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述無證據能力之主張，於法未合。
原判決理由甲、壹、二、㈠已說明原審同案被告李保承、林明玉依序於105年3月21日、105年1月27日在北機站製作調查筆錄（下稱系爭調查筆錄），屬傳聞證據，且經林錫山爭執證據能力，復查無「具有較可信之特別情況」，此部分不得作為證據等旨。所為論斷，於法尚無不合。以林錫山及其原審辯護人於原審爭執系爭調查筆錄為傳聞證據，檢察官如認系爭調查筆錄得為認定林錫山犯罪事實存否之證據，自應主張並指出系爭調查筆錄何以符合刑事訴訟法第159條之2規定例外具有證據能力之要件，自不因李保承、林明玉已於第一審接受交互詰問，並為第一審採為認定林錫山犯行之證據資料，即謂林錫山及其原審辯護人於原審有傳喚李保承、林明玉之義務，並因其等未聲請傳喚，竟逕行主張系爭調查筆錄無證據能力，於法未合。且原審認定系爭調查筆錄查無「具有較可信之特別情況」，檢察官對此不服，提起上訴救濟，此不存在之消極事實，自應由主張系爭調查筆錄具有證據能力而得採為認定林錫山有犯罪事實之檢察官，依據卷證資料具體提出如何具有可信之特別情況，以達糾錯救濟之目的。上訴意旨㈠指摘原判決理由未備，顯係未依卷內證據資料指出系爭調查筆錄如何具有較可信之特別情況，僅以當事人已於第一審交互詰問李保承、林明玉，並經合法調查而具有證據能力，即主張林錫山及其原審辯護人未於原審聲請傳喚李保承、林明玉，其等主張系爭調查筆錄無證據能力，於法未合云云，無非砌詞而為任意之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決理由欄乙、無罪及不另為無罪諭知（即林錫山、陳露
生關於憑證更新案涉犯圖利罪嫌）部分⒈本件原判決就其如何憑以認定依現存證據資料，尚無法確信
林錫山、陳露生確有憑證更新案所涉貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌乙節，其理由載敘：
⑴增列有利於網遠公司之需求規範部分：
①依證人即投標廠商中華電信股份有限公司（下稱中華電信公
司）負責此採購案之計畫主持人王文正於第一審之證述（在立法院招標的RFP裡面，有提到他們現有使用的權限控管軟體是「Identity Access Management Suite Plus」〈即OAM〉系統，對我們投標廠商來講，會研判客戶也許會比較希望跟現有的控管軟體做整合，但實際條文判斷也沒有必然要求要使用OAM系統。如果我們提的幾個方案可以跟OAM系統做比較好的整合，會比較有優勢，因不是一定要用OAM系統，應該不涉及用OAM系統綁標，就算要求用OAM系統，購買OAM系統解決即可，不是只有獨家才能使用OAM系統）；證人異術公司專案經理羅志宏於第一審之證述（在定稿的RFP第1項憑證管理中心〈二十九〉投標廠商須規畫並提供完整且安全的權限控管機制並提供本院合法使用授權，解釋上應該是規範中只是載明CA系統本身必須要提供一個完整安全的權限控管機制）；證人即異術公司工程師林智勇於偵查中之證述（立法院原憑證系統由異術公司維護，憑證更新案的標案，並非原系統的延伸，而是整合美商甲骨文公司的OAM系統，技術上是可行，但要找可以客製化的CA系統，因異術公司做客製化的團隊在先前已經解散，做起來風險會比較高，故未參與投標）及採購案工作小組初審意見、102年12月30日評選會議紀錄等證據資料可知，在RFP中增列「投標廠商應規劃並提供完整且安全的權限控管機制，並提供本院合法使用授權」之需求規範，雖可以OAM系統做權限控管，但並未綁定OAM系統，投標廠商仍得自行規劃偏好之方案參標，縱使認需使用OAM系統，亦可購買OAM系統解決，在客觀上該增列之需求規範，尚難認屬綁定規格之妨礙競爭條件。至網遠公司採用OAM系統在評選時是否佔有優勢，此為評審委員之裁量權問題，在無證據證明評審委員有違法偏袒網遠公司情事下，自不能僅因該需求規範解釋上可以包含OAM系統，屬於較開放式之規範，即認圖利網遠公司。
②由證人王文正上揭之證述可知，因立法院當時憑證系統登入
採用OAM系統做帳號控管，最方便的是採用現行習慣的登入方式來做，故採用OAM系統方案也是中華電信公司的方向之一，並未認為OAM系統是不可行，或明顯不宜採用之方案。
再依評選委員9份評選評分表顯示，認為網遠公司技術建議部分優於中華電信公司者有7位，另就創意構想、優規方面，認為網遠公司優於中華電信公司者有3位、同分者有5位，足徵評選委員會並未認為網遠公司之OAM系統方案有明顯不妥之處，甚至認為網遠公司優於中華電信公司者較多。至羅志宏所證有關透過客製化由第三方認證造成CA系統本身認證機制被取代或停用，會造成安全上漏洞之疑慮，因客製化的人是國外原廠，就沒有這個問題，且本土開發的CA廠商有全景公司及中華電信公司，他們都有能力用CA、RA來整合OAM系統權限控管，足見仍有國內及國外廠商具有客製化整合不同系統之能力，可降低資安疑慮，尚難以此即認OAM系統方案具有重大瑕疵。
③衡諸一般採購案首應考量者應為採購之目的與需求，並依預
算經費之多寡擬定合適之採購規範，就某特定廠商是否有能力達到採購規範，應非考量之重點。又在業界如中華電信公司、網遠公司或其下游包商全景公司，就憑證更新案均有客製化能力，自不能遷就異術公司無客製化能力，而刻意排除需部分客製化之OAM系統方案，並認若採OAM系統方案，即係圖利網遠公司之綁標行為，而無視立法院本即有選擇方案之裁量權限。況依田志文所述（網遠公司知道那些特殊規格，加進來造成異術公司無法投標），難謂無為異術公司著想之嫌？且綜合林智勇、羅志宏所證，異術公司因客製化的團隊已解散，承作風險較高，且採購規格要整合OAM系統，加上羅志宏父親往生，故無多餘時間而未投標，則異術公司未參與「憑證更新案」投標，顯係以自身立場就各項利弊權衡後而為決定。
④綜上，本件尚無從因陳露生於RFP中加列「安全存取稽核及權
限控管機制」或修正定案為「投標廠商應規劃並提供完整且安全的權限控管機制，並提供本院合法使用授權」之需求規範，即認此屬政府採購法施行細則第25條之1所定「足以構成妨礙競爭之方式」之違背法令行為，亦即難以此認林錫山、陳露生所為構成圖利犯行。⑵調動田志文職務及阻止其發文向國防部軍備局中山科學研究
院（下稱中科院）調卷部分：①依證人即立法院總務處處長蔡衛民於第一審、證人王全忠於
原審證述（憑證更新案若未能於102年年底前完成採購程序決標簽約，該案之預算將無法保留使用）可知，對於103年1月15日即將有新選出之立法委員到任，承辦人員之壓力必定相當大。
②依林錫山所供（立法院的預算被排定在102年11月6日審查，
依慣例會從立法院主計處取得當年度預算執行之報表及預算執行時委員質詢之擬答題，因而獲悉佔資訊處大部分預算比例的憑證更新案尚未執行，遂於同年10月25日院會時，請陳露生到場了解詳情，並因此案對立法院資訊系統的建置及未來立法院的預算編列與執行，影響深遠，希望陳露生能多費心思處理）。是以，林錫山針對憑證更新案預算之執行，本於秘書長之權責，要求陳露生費心處理，係為避免預算案之延宕。
③依高振源於第一審所證（田志文留紙條表示，他不再對憑證
更新案表示意見，我只能向陳露生報告。陳露生考慮憑證更新案年底如果未完成相關採購程序，預算可能會被收回，為增進工作效率、預算執行及尊重承辦同仁意見，才調動田志文的職務）及田志文所提其與陳露生間於102年11月18日之錄音譯文（關於陳露生解釋調整田志文職務之原因在於憑證更新案依照現階段模式，恐難於年底完成之故），足徵陳露生確實有可能係因金額高達6千多萬元之預算於102年年底前若未完成採購程序決標簽約，預算將無法保留造成預算執行率偏低，方基於主管之權責，調動意見不合之田志文，且因當時已11月中旬，再向中科院調卷勢必延宕致無法如期完成採購，而未發文調卷，尚難因此即認陳露生調動田志文職務及阻止其發文調卷之舉，即在於護航、圖利網遠公司。
⑶網遠公司報價部分：①綜合證人全景公司業務經理官玉蘭之證述（OAM系統沒有辦法
直接與憑證管理系統相容，須經過客製化修改程式，全景公司只能提供憑證管理的元件API供OAM系統整合，由網遠公司自行負責整合，如網遠公司在整合過程中有困難，再由全景公司修改元件。至於中華電信公司也有能力用客製化修改程式的方式與OAM系統整合）；證人全景公司專案處處長張世旻之證述（憑證更新案除全景公司可以提供的服務外，也有像是目錄服務系統〈DS〉、單一簽入系統〈SSO〉等是全景公司無法提供之服務，要由網遠公司自行想辦法，全景公司沒有與美商甲骨文公司合作，但網遠公司有採購美商甲骨文公司的OAM系統，並派人參加受訓）；證人林明玉之證述（因為憑證更新案不是只有軟體，還有硬體，有很多都是原廠要保固3年，這些東西成本都很高，只記得投標前最後將所有成本列出來後，曾跟李保承說這個案子我們可能不會賺，甚至是虧的），足徵網遠公司就憑證更新案除應支付給其下游包商全景公司款項2,100萬元外，尚需負擔全景公司無法提供之服務項目，且需向美商甲骨文公司採購OAM系統，另需負責客製化系統整合，並派工程師至美商甲骨文公司受訓，及原廠保固3年，並非僅負擔應支付予全景公司之成本。
②參酌證人張世旻證述（就採購項目而言，中科院需求較網遠
公司少，沒有CMS、VA項目，但就工作內容複雜度而言，立法院需要與憑證整合的系統有50套，中科院則是另外發包，故網遠公司所需的工作量遠大於中科院，中科院的工作期間是3到6個月，網遠公司超過2年）及中華電信公司投標價格為6,109萬790元（評選時中華電信公司表示誤植，並更正為5,950萬7,090元），縱依中華電信公司更正後之價格，僅較網遠公司之報價低4.48％，尚無證據證明網遠公司有報價明顯過高之情形，並以此推認憑證更新案必有圖利或其他違法情事。
⒉原判決就林錫山、陳露生此部分被訴犯罪事實，如何無法形
成有罪之確信心證，已就卷內調查所得之相關證據資料，逐一剖析論列，參互審酌。所為論斷，無悖於經驗法則及論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。檢察官上訴意旨㈡指摘原判決未審酌林錫山、陳露生基於圖利犯意聯絡，由陳露生召開會議配合網遠公司需求，將異術公司無法提供之規格寫在招標文件中，以達綁標目的，有理由未備之違失云云，難認是合法的上訴第三審理由。
五、檢察官以上及其餘上訴意旨，或係就事實審法院調查、取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使，仍持憑己見為不同之評價，或係就原判決理由內已明白論斷之事項，徒執前詞再事爭執，任意指摘原判決違法，均難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認本件關於林錫山不違背職務收受賄賂、林錫山與陳露生共同圖利部分之上訴，為違背法律上之程式，均應予以駁回。又上開得上訴第三審林錫山、陳露生共同圖利部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則起訴事實認與之有實質上一罪關係之刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌法 官 王敏慧法 官 侯廷昌法 官 李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍中 華 民 國 112 年 8 月 15 日