最高法院刑事判決112年度台上字第2833號上 訴 人 黃祈成選任辯護人 黃以承律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年4月18日第二審更審判決（112年度侵上更一字第2號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第2188、8259、10135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
二、本件原審審理結果，認上訴人黃祈成有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人不當之罪刑判決，改判論處上訴人強制猥褻罪刑（另犯強行撫摸被害人代號AC000-A110001〈下稱甲女〉胸部部分，經第一審不另為無罪諭知確定）、強盜罪刑，並定應執行刑，復駁回關於沒收部分之判決。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠關於強制猥褻部分：⒈上訴人始終否認有強制猥褻之行為及故
意，雖供稱曾觸及甲女之身體，乃非出於故意，且其於第一審訊問未指明是否為行為當下時，供述女生的大腿與下體不同，自有斷章取義之嫌，況原判決僅以甲女之證述為唯一論罪依據，而無其他補強證據，自有調查未盡之違誤。⒉原審有調查未盡及原判決有理由不備之違失：⑴依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國110年6月28日刑生字第0000000000號鑑定書（下稱第1份鑑定書）可知，甲女長褲外側至陰部處均無上訴人之檢體殘留，衡情在甲女長褲上連續觸摸達3分鐘，竟無檢體殘留，益證甲女指述與客觀事證不符，原審顯有未盡調查之違失；⑵原判決以上訴人身體及手部均乾燥，以手掌撫摸甲女衣褲，未必會留下可供鑑別之體液、斑跡，且手指觸摸不同材質物體，未必均能在所觸碰物體上留下生物跡證為由，遽認上訴人有此部分犯行。然上開推論是否有特別鑑識知識或科學理論可支持，迭經上訴人質疑，原判決未說明何以不能再函請原鑑定機關補充說明或請鑑定人員到庭詰問，自有調查未盡及理由不備之違法。⒊甲女於偵查中未提及上訴人猥褻犯行之細節，直至第一審經交互詰問及法院職權訊問後，始為證述，原審顯違反中立法院之聽審地位而對上訴人為不利之預斷。起訴書認上訴人基於同一犯意強行撫摸甲女胸部及陰部，果如此，上訴人觸碰甲女胸部及陰部為一接續犯，不容割裂，因上訴人碰觸甲女胸部部分業經第一審為不另為無罪之諭知（見第一審判決第18頁），自不應單獨評價猥褻陰部部分。
㈡關於強盜罪部分：⒈強盜罪應以自始實施強制行為時，主觀上
有為自己或他人不法所有意圖，原判決以上訴人初始僅基於與鍾○颺（鍾○颺所犯第一審判決事實欄一及二、㈠、㈢犯行部分，均經第一審判處罪刑確定）共同剝奪甲女行動自由犯意聯絡，嗣發現甲女長褲右側口袋內之物品為2張新臺幣（下同）百元紙鈔等事實，足認上訴人對甲女實施強制行為時，主觀上係為剝奪甲女之行動自由，並無貪圖甲女財物之不法意圖，自難整體評價為強盜犯行。⒉原審未曉諭或說明關於上訴人取出200元後未放回或任意處分行為，使檢辯雙方得以辯論，有突襲裁判之違誤，且上訴人取出200元未歸還或隨意處分極可能單獨構成犯罪，原審將之與剝奪甲女行動自由評價為強盜犯行，自有違誤。⒊強盜罪為實質結合犯，除客觀上有強制行為及取財行為外，尚須強制行為達不能抗拒程度，強制行為與取財行為有緊密因果關係，始足以評價為強盜罪。原判決未說明上訴人著手強盜行為之時點，自有理由未備。
㈢罪數部分：上訴人剝奪甲女行動自由之繼續行為，已被強制
猥褻犯行所包攝，二者具有補充、吸收關係，則該剝奪行動自由之評價應獲滿足，自不應再重複於取財犯行中為論罪。原判決未說明無過度評價及未悖於一事不再理之理由，亦有判決不備理由之違失。
㈣量刑部分：上訴人居於聽從鍾○颺之地位，且參與剝奪行動自
由程度較低，犯罪情節非重，並自白取出200元之事實，另有意與甲女和解遭拒，並已依犯罪被害人保護法（現修正為犯罪被害人權益保障法）按月償還至指定帳戶，應認有悔悟之表現，況甲女損失金額僅200元，難謂無情輕法重之情。
原審未審酌上情，即認為無刑法第59條之適用，自有違比例原則。
四、經查：㈠證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證
認事並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。又性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人之陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。
原判決認定上訴人確有本件強制猥褻、強盜犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人歷次之供述、證人甲女、證人即甲女之母代號AC000-A110001A之證述，佐以卷附原判決附表（下稱附表）二所示非供述證據，附表一所示鍾○颺所有供犯原判決事實欄二所示犯行之用、預備之物及上訴人所有供其與鍾○颺聯絡剝奪甲女行動自由之0000000000號IPHONE手機1支（含SIM卡1張）等證據資料，相互斟酌判斷而為前揭認定。並說明：⒈上訴人坦承有摸甲女下體、拿出甲女長褲右側口袋內200元等事實，且甲女於封嘴、遮眼及手腳遭綑綁（下稱綑綁）平躺在車牌號碼****-00自用小客車（下稱A車）後座期間，均維持固定姿勢，參以一般車輛後座沙發角度向後微傾斜，甲女重心應係在座椅往後方，要無上訴人須用右手推甲女右大腿以防止甲女從後座跌落之必要，且上訴人撫摸甲女陰部時，發現甲女長褲右側口袋內取出之物品為2張百元紙鈔，竟未放回原處，顯有不法所有意圖（見原判決第9、10頁）。⒉卷附第1份鑑定書所示，雖排除上訴人之DNA-STR型別，及刑事警察局110年5月10日刑紋字第0000000000號鑑定書所示，固在A車左前門晴雨窗上採集到上訴人之左中指指紋，然衡情在有冷氣之A車內，上訴人身體乾燥，右手手掌無汗，碰觸甲女衣褲時，未必會殘留體液、斑跡供鑑識之用及指紋與DNA-STR型別不同，不能以A車晴雨窗可鑑定出上訴人留下之指紋，而甲女衣褲未鑑定出DNA-STR型別，即全然否定上訴人有觸摸甲女陰部行為（見原判決第11、12頁）。⒊上訴人於甲女遭綑綁平躺在A車後座無法動彈抗拒之際，罔顧甲女緊閉大腿表示拒絕之意，竟隔著甲女長褲，以右手掌併攏伸直做出前後、上下撫摸陰部之舉動，客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦能滿足自己之色慾，明顯違反甲女意願而施以猥褻行為（見原判決第13頁）。⒋上訴人於甲女遭綑綁而剝奪行動自由之行為繼續中，發現甲女長褲右側口袋內有200元，利用甲女仍處於不能抗拒之際，強取現金而未歸還，無論上訴人事後如何處分200元，無礙於其係基於不法意圖而為強取行為等情（見原判決第9頁）。核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑，尚無違背經驗、論理法則之情。此外，上訴人於原審證據調查完畢前，審判長詢問尚有何證據請求調查(含科刑範圍之調查），上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」（見原審卷第188頁）。原審以事證已明，無再次送鑑定或傳喚鑑定人員到庭作證，洵無違誤，要無於審判期日調查證據而未予調查或理由未備之違法可指。上訴意旨㈠、⒈、⒉及㈡、⒈、⒉猶執陳詞否認犯罪，無非均係就原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟程序採改良式當事人進行主義的基本訴訟結構下，
檢察官、被告（及其辯護人）均為訴訟主體，控、辯雙方立於平等地位，相互攻防，以求發現真實，實現公平正義。惟考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，對於刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定，採取體系及目的性限縮解釋，於實質上或裁判上一罪案件，被告僅就第一審之有罪部分提起上訴，而檢察官就第一審判決說明不另為無罪諭知部分，並未一併上訴之情形，審判及上訴不可分原則即無適用之餘地，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，自非第二審之審判範圍，惟第二審仍應就被告關於第一審有罪提起上訴部分加以審理。
本件起訴事實認上訴人基於強制猥褻犯意，伸手至A車後座強行撫摸甲女胸部及下體之行為，其中撫摸胸部行為既經第一審判決認為不構成強制猥褻罪，即與強行撫摸下體之行為，不發生實質上一罪關係，且未據檢察官上訴，除上訴人就第一審關於強制猥褻陰部部分提起上訴外，自非原審得審理之範圍，要無割裂接續犯而為單獨評價之違失。又「人證」係法院獲得判斷事實所憑證據資料之法定證據方法之一，刑事訴訟法第166條第4項關於證人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問之規定，係改良式當事人進行主義訴訟制度下證據調查之一環，證人不論係應詰問或訊問所為之陳述，均屬依法定證據調查程序所取得之證據資料，得為認定事實之依憑。本件證人甲女經第一審由選任辯護人及檢察官依序詰問完畢後，由審判長及受命法官告知審判長後，均依職權訊問甲女（見第一審卷二第34至53頁），此乃適法之職權行使，要無違反中立法院而為不利上訴人之預斷。上訴意旨㈠、⒊仍執前詞指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
㈢行為人實行該當構成要件，且欠缺阻卻違法事由之有責行為
時，如合於數個犯罪構成要件，為充分但不過度、重複評價其犯罪之不法及罪責內涵，使刑罰符合比例原則之要求，自應考量所侵害之法益是否同一、是否出於一個意思決定、法規之形式構造、規範功能及行為之關聯性等情形，依法理評價為一罪或數罪。又行為人依其意思，決定其行為所造成違法情狀之久暫，即謂之繼續犯，其特殊之不法內涵，在於違法狀態之招致，及違法狀態之繼續，均屬實行法定構成要件之行為，亦即行為人招致該當構成要件違法狀態時，犯罪即既遂，迨行為人終止或放棄時，行為始屬完成，例如剝奪他人行動自由之犯罪行為即屬之。再刑法第328條第1項所謂強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付為要件，行為人主觀上應具備不法所有意圖，客觀上應兼具強制之手段行為與取財之目的行為，且手段與目的行為間應具先後且密切之關聯性。因之，倘行為人於剝奪他人行動自由，至使不能抗拒行為終止或放棄之前，主觀上另萌生不法所有意圖，並利用已形成之剝奪被害人行動自由，至使不能抗拒為犯罪手段，而著手強取被害人之財物，則手段與目的行為間既有先後密切之關聯性，即應評價為強盜罪，方足以充分但不過度重複評價行為人犯罪之不法及罪責之內涵。
原判決認上訴人原基於妨害自由犯意聯絡，與鍾○颺共同剝奪甲女行動自由，至使甲女不能抗拒之行為繼續中，單獨萌生色心，不顧甲女緊閉大腿表示拒絕之意，基於違反甲女意願之猥褻犯意，著手撫摸甲女陰部，客觀上足以誘起他人性慾，主觀上足以滿足自己性慾，應評價為一強制猥褻罪（見原判決第13頁）。又在剝奪甲女行動自由，至使甲女不能抗拒之行為繼續中，上訴人發現甲女長褲右側口袋內有200元，再單獨另起貪念，基於不法所有意圖，著手強取甲女長褲右側口袋內200元，此部分行為與強盜行為之構成要件相侔，亦應評價為一強盜罪（見原判決第13、14頁）。並說明上訴人單獨先、後另萌生違反甲女意願之強制猥褻犯意及不法所有之意圖，並分別實行該當強制猥褻罪及強盜罪之構成要件，因侵害法益與罪責內涵均不同，自應分論併罰，核無不合。上訴意旨㈡、⒊、㈢指摘原判決過度評價及違反一事不再理，並有判決不備理由之違誤。要非適法之第三審上訴理由。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。原判決已斟酌上訴人剝奪甲女行動自由之方法，利用甲女行動自由遭完全被剝奪之行為繼續實行中，先後起意對甲女為強制猥褻、強盜犯行，犯罪情節非輕，參以上訴人不識甲女，僅為收取優渥報酬而參與犯罪，顯無必須鋌而走險足堪憫恕之情，客觀上無足以引起一般同情而須適用刑法第59條之情（見原判決第15頁）。核其論斷，並無濫用裁量職權之違法情形。上訴意旨㈣指摘原判決量刑有違比例原則，係就原審裁量職權之合法行使，再為爭執，難認是適法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴人以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核係以自己之片面說詞，置原判決所為明白論斷於不顧，而任意指摘原判決理由不備及調查職責未盡等，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌法 官 吳秋宏法 官 侯廷昌法 官 李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍中 華 民 國 112 年 8 月 8 日