最高法院刑事判決112年度台上字第295號上 訴 人 周俊誼上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月11日第二審更審判決（111年度上更一字第22號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人周俊誼有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審關於該部分論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑及諭知相關沒收(追徵)之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)上訴人係受購毒者康滄祥之託，代其向綽號「小陳」之藥頭購買新臺幣(下同)1萬元之甲基安非他命，並非由上訴人販賣毒品給康滄祥。上訴人僅受有○○畢業之教育程度，且於警詢及檢察官偵訊時之精神意識模糊不清，並受警違法誘導，此攸關上訴人所為究係構成販賣抑或祇是代購之評價。原審未調查釐清上情，遽論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑，侵害上訴人受憲法保障之訴訟防禦權，並有調查職責未盡之違法。
(二)上訴人已自白犯行，原判決未依刑法第59條酌減其刑，並依同法第62條自首規定減輕其刑，且未審酌同法第57條第1、2、3、5、7、9、10款規定之量刑事由，有不適用法則及量刑不當之違法。
三、惟查：
(一)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，則不要求補強證據。再證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為販賣毒品之補強證據。毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。本件原判決認定上訴人確有其事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即購毒者康滄祥於警詢、偵查及第一審之證述、如原判決附表所載之上訴人與康滄祥間之通訊監察譯文等證據資料，相互勾稽參照，資為論據。其理由內並載敘：(1)依證人康滄祥於警、偵訊及第一審之證述，暨上訴人與康滄祥間之通訊監察譯文，可知上訴人與康滄祥於通話中談妥交易之毒品種類為「硬的」，交易價格為「1萬元」，並無「代為購買」、「共同出資」或「出資比例」、「分得毒品之成數」、「合購」等用語。足認康滄祥係向上訴人購買甲基安非他命，既不關心上訴人取得毒品之管道及價格，亦無委託上訴人協助代購之情，嗣二人完成交易後，康滄祥因認上訴人交付之毒品並非足量，要求上訴人補齊，亦非委請上訴人輾轉向藥頭追討或請求返還金額。堪認上訴人係以自己作為康滄祥交易之對象，而向其收取金錢，並交付毒品之賣家。(2)依證人康滄祥證稱其拿到的甲基安非他命比較少，已足認上訴人上開交易存在量差。且上訴人為智識正常之成年人，其前曾因毒品案件迭經法院判處罪刑，堪認其明知毒品交易為犯罪行為，上訴人與康滄祥既非至親，亦無特殊情誼，其竟於通話後遠自南港前往康滄祥所在之萬華地區交付毒品，苟無利可圖，應無甘冒重典從事毒品交易之理，益徵上訴人主觀上確有營利意圖。(3)上訴人於警詢所辯其受託代向綽號「鐵支」之余慶購買甲基安非他命乙節，與證人余慶於偵查中否認有上訴人所辯上開情節不合。嗣上訴人於第一審改稱其係透過余慶代向「小陳」購毒，不知交易數量乙節，復與上訴人與康滄祥間通話時所稱「我等一下拿過去」、「這裡不夠」、「我剛剛看到」、「等一下人家要補」、「我先拿一些過去給你」等語有間，佐以證人康滄祥於原審證述其未委託上訴人代購毒品等語，亦無從為有利於上訴人之認定。因認上訴人確有販賣毒品犯行等旨（見原判決第3至8頁）。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，既非單憑購毒者之唯一供述，亦非執上訴人之警、偵訊供述為其論據。所為論斷說明，俱不違背證據法則及經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨（一）或執陳詞，辯稱上訴人交給康滄祥之甲基安非他命，係受託代向綽號「小陳」之藥頭購得，並非販賣，或漫稱其教育程度及警偵訊時意識模糊、受警誘導等無關枝節，指摘原審調查未盡各云云，或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，或係執原判決未採為論據之資料，泛指為違法，並再為事實上之爭執，且未具體指摘原審有何足以動搖判決結果之重要證據未經調查，均難認是合法之上訴第三審理由。
(二)刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其陳述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：(1)事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）；(2)未能予被告對為不利陳述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；(3)被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；(4)系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。卷查，上訴人及其原審辯護人固於原審聲請傳喚證人余慶到庭作證，然證人余慶迭經原審合法傳喚及拘提無著，並聯繫其於偵查中提供之行動電話號碼未果，有原審卷附傳票、原審法院公務電話來電紀錄表及查詢紀錄表、臺北市政府警察局文山第二分局函及所附拘票、拘提無著報告書、查訪照片、送達證書、戶役政資訊網站查詢-個人資料(籍設○○○○○○○○○○○)、出入監簡列表可稽(見原審上訴卷第177、201、203、205至213頁、原審更一審卷第89、151、153、291、295至297、307至321頁)。足認原審關於上訴人聲請傳喚證人余慶作證乙節，已善盡試圖聯繫到庭及依法踐行傳喚、拘提之義務，並無可歸責可言。原審審判長於審判期日，就證人余慶於偵查中證稱其與上訴人不是朋友，上訴人於108年6月14日、15日並未因想要取得毒品而與其聯繫乙節，復已踐行調查提示，並經上訴人及其原審辯護人表達「沒有意見」等旨(見原審更一審卷第330頁)。稽之原判決認定上訴人上開販賣毒品犯行，係執證人余慶之偵查中證詞，作為說明上訴人警詢辯解如何不可採之論據，並非採為認定其犯罪事實之唯一或主要證據。依上開說明，尚難認原判決採證認事有何違反證據法則之違誤。上訴意旨(一)空言原判決侵害上訴人之訴訟防禦權云云，惟並未具體指摘原判決之訴訟程序究有如何之違背法令，同非合法的上訴第三審理由。
(三)關於刑之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之合法理由。本件原審調查卷內證據資料後，因認上訴人之犯罪情狀均無可憫恕之事由，而未依上揭規定酌減其刑，縱未說明其理由，亦不違法。其判決理由內，就第一審關於量刑之審酌及裁量判斷，已載敘係審酌上訴人販賣甲基安非他命之犯罪動機、目的、手段、販賣對象、價格、犯後態度及其自陳之學經歷與家庭經濟狀況等科刑情狀，堪認量刑妥適等旨（見原判決第10頁）。業說明係審酌刑法第57條各款所列情狀，並擇要說明相關科刑情狀，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法或不當情形。上訴意旨（二）漫言上訴人自白犯行，指摘原判決未適用刑法第59條、第62條等規定減輕其刑，而有違誤云云，或與卷內訴訟資料不相適合，或係空言指摘原判決不適用法則及量刑不當，均非依憑卷內訴訟資料而為具體指摘，難認是適法之第三審上訴理由。
四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或置原判決所為明白論斷於不顧，或係就事實審法院採證認事及量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英法 官 蔡新毅法 官 黃斯偉法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智中 華 民 國 112 年 1 月 13 日