最高法院刑事判決112年度台上字第2961號上 訴 人 張志賢選任辯護人 王國棟律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月18日第二審判決（111年度侵上訴字第230號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人張志賢有原判決事實欄所載強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人強制性交罪刑，已詳敘其認定犯罪事實及科刑所憑之心證及理由。
二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不得斟酌卷內其他直接、間接證據資料，說明證據取捨之理由，非謂證人自身所證一有前後不符，或與其他證人之證述彼此不一，即謂所證全不可信，另事實審採取證人某部分證詞，為被告犯罪事實之論證時，當然排除該證人所為不相容部分之證詞，倘所認事實之相關事證已明，則縱未逐一說明不相容證詞之何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定事實之基礎，於判決之結果自不生影響，此與判決理由不備或判決理由矛盾之違法，尚屬有別。而刑法第225條第1項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件，所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言，自不以被害人陷於全然不知人事、完全喪失意識，而不可能於被害過程中恢復性自主意識之程度者為限。原判決主要依憑證人代號AW000-A108373號之成年女子（即被害人，姓名年籍資料詳卷，下稱A女）、申○堯、黃○綸、蔡○家、吳○森（下稱申○堯等4人，名字詳卷）、A女弟弟（姓名詳卷）、林萬金等人之證述、上訴人之部分供述，及卷附之心理諮商同意書、A女與蔡○家、黃○綸、吳○森間之LINE對話通訊紀錄、原審之勘驗筆錄等為據，敘明上訴人與A女同在某銀行任職，上訴人為A女之主管，A女與上訴人、申○堯等4人聚餐時飲用酒類，受酒精影響而頭暈、無力，上訴人見A女離席上廁所，有機可趁，即於A女如廁後走出時，基於乘機性交之犯意，如何利用A女因酒後不能或不知抗拒之狀態，強拉A女至廁所附近牆角強吻A女，並如何以手指伸向A女裙內內褲，A女雖無氣力，惟發覺後以雙手推上訴人表達拒絕之意，此時上訴人不顧A女反對之意，變更原乘機性交之犯意提升為強制性交之犯意，違反A女意願，以右手抓A女後腦勺強吻之，並將已伸入A女內褲之手指插入A女陰道而為性交行為，適同桌同事申○堯經過上前拍上訴人背部制止，上訴人始暫罷手；聚餐結束後，上訴人佯以送A女回家，將A女拉推進林萬金所駕駛之計程車後座，並於途中承續前開強制性交之犯意，徒手撫摸A女胸部，A女不斷推拒，上訴人仍不罷手，並要求林萬金駛往臺北車站找尋旅館、飯店等可休息之處所，A女因恐遭不測，不斷向林萬金重複自家地址，表明返家之意，林萬金察覺有異而駛往A女住所，上訴人仍要求A女不要下車，林萬金乃下車為A女開門，A女下車後往住所方向移動，始擺脫上訴人之糾纏而脫離險境等旨，並就上訴人及原審辯護人所辯上訴人並無上述犯行云云如何之不可採，詳予指駁，核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。而原判決敘述上訴人於廁所附近強吻A女及以手伸入A女裙內之行為情狀，乃橫跨「A女於酒後頭暈而不能或不知抗拒之狀態」，及至「A女驚覺上訴人行為不當即表達拒卻後」的兩個時段，因而認定上訴人於知悉A女拒絕後，乃提升犯意，而以違反意願之手段對之為強制性交，並無上訴理由所稱原判決認定上訴人有兩次強吻、兩度伸手入A女裙內之情形，亦無上訴理由所謂上訴人親吻、撫摸下體之短暫行為，於A女未及感受到性自主權遭妨害，侵害行為已結束，上訴人應僅該當性騷擾犯行之事證，原判決此部分自無上訴理由所指有認定事實不符證據資料，或有判決理由矛盾、判決理由不備之違法。又原判決並未認定A女於上訴人為本件犯行始終處於不勝酒力而不能或不知抗拒之狀態，而係認定此狀態僅存於在廁所外遭上訴人突如其來拉到旁邊強吻等行為之時，其後A女意識狀況已稍恢復而拒絕上訴人之侵犯行為，上訴人竟違反A女意願，將伸入A女內褲之手指，插入A女陰道而為性交之行為，且事後共同聚餐之同事申○堯等4人均已個別察覺到上訴人與A女間之異常，而對上訴人推拉A女上計程車離開餐廳感到不安與擔心，其等為確保A女安全，乃於餐廳外以通訊方式連續多次與上訴人或A女聯繫等事實部分，稽之A女所證餐宴席間在場者皆其主管，其因敬酒而先後飲用高梁、紅酒，已有酒醉頭暈之情形等語，佐以申○堯、吳○森於偵訊中均一致證稱當天大家都喝了很多酒；申○堯並陳稱：「一男一女都喝醉酒，一起走，覺得怪怪的。」各等語（見偵查卷第142、148頁），足徵A女所證其於上廁所出來之際，喝很醉，頭很暈，沒什麼力氣等語，尚非無據。而個人飲酒後是否仍清醒或頭暈，多屬自身感受較為清楚之事項，外人不一定可以即時察覺，原判決因而為上開認定，即難認與卷內資料不符，或有違證據法則。況查申○堯等4人當時均未與A女在廁所外有何互動，則其等分別於法院審理時證稱A女精神狀態尚屬正常各等語，不惟與上情不合，亦與黃○綸於偵訊中所稱：「我不確定A女是否喝醉」；申○堯所證：「一男一女都喝醉」各等語不符，尤以林萬全於偵查中證稱：A女下車時，直接蹲在路邊要吐（見偵查卷第43、97頁），亦徵A女顯已喝醉，自不足以推論A女所證其於廁所出來時因不勝酒力而頭暈等語為虛偽，進而認定A女不利於上訴人之證述全無可採，是原判決雖未逐一說明申○堯等4人證述當時喝酒情形及A女之精神狀態並定其取捨，與其認定事實之基礎及判決之結果均不生影響，尚無上訴理由所指判決理由矛盾或判決理由不備之違法。再者，原判決係以上訴人自承申○堯見其擁抱A女而拍打其背部，告知不要這樣等語，佐以申○堯因先前察覺到上訴人擁抱A女之異狀，其後見上訴人與A女竟共乘一車離去，遂頻繁撥打電話給上訴人，要求上訴人帶A女返回餐廳，又在餐廳外等候其等返回長達數十分鐘等情，因而認申○堯於廁所外之案發地點，確有發現上訴人對A女越軌及A女表達不願意等舉動，故拍打上訴人背部，出言制止上訴人行為之情為實，而申○堯所證其未見A女與上訴人兩人間有何異狀、並未制止上訴人云云如何之不可採，原判決亦已詳予說明其證詞取捨之理由，此部分亦無上訴理由所謂認定事實不依憑證據或判決理由不備之違法。上訴理由於此並非依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
三、被告之上訴，以自身受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。如上訴人上訴所主張之內容有對己不利之情形，即難謂具有上訴利益，自非合法之第三審上訴理由。原判決說明上訴人先於廁所外違反A女意願而為強制性交行為後，復承續上開犯意，於餐後拉A女上計程車，在車內違反A女意願撫摸A女胸部，並要司機駕車至飯店或旅館，接續對A女強制性交，綜觀其行為，上訴人於本件之數行為應係基於單一犯意，侵害同一被害人A女之法益，且在密接之時空下接續實施，而為接續犯，因而論上訴人以強制性交一罪等旨，乃上訴理由指原判決認定上訴人於廁所外對A女強制性交行為，與其於計程車內對A女強制猥褻之行為，兩者時空不同，且不具密切關聯，能否論以接續犯一罪，甚為可疑云云，係主張上訴人於廁所外及計程車內個別之數行為，屬應予分論併罰之數罪，顯對上訴人不利，而非為上訴人自己之利益而為上訴，自非合法上訴第三審之理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，亦不得任意指為違法。原判決說明以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其品行、智識程度、家庭生活暨經濟狀況、犯後態度等一切情狀，並特別說明上訴人與A女已達成和解，上訴人已依約賠償完畢，稍能彌補A女所受之傷害等情，因而量處上訴人有期徒刑3年10月等旨，核屬原審刑罰權之適法行使，並無上訴理由所指原判決未審酌上訴人行為情節，及其犯後修補雙方關係等量刑事由，而有高估上訴人之行為責任上限範圍之情形；原判決所量處之刑度，亦難認違反比例原則或罪刑相當原則。至於上訴人犯後與A女和解之協議書，原判決已說明協議書內記載雙方和解內容之一為A女同意不再繼續追究上訴人之刑事責任，然因雙方同意和解之原因不一，而協議書內容並無任何上訴人表達歉意之語句，且已記載協議內容無關民事、刑事等責任之認定，故A女因遲未獲上訴人表達任何道歉而仍無法完全放下，故希望藉由閱卷知悉上訴人在訴訟上之態度，難認A女所為訴訟上行為及其量刑意見與協議書之和解內容不符，而有言行不一之情形等旨，經核與卷內資料無悖，並無上訴理由所謂A女此部分量刑意見違反誠信原則而不得予以考量之情形，原判決亦無漏未審酌雙方已達成和解，A女表達不再追究上訴人刑責之量刑因子，即無上訴理由所指量刑過重之違法。上訴理由就此亦非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審之理由。
五、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審採證認事及科刑職權之適法行使，再事爭執，異其評價，難認合於首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 鄧振球法 官 侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 112 年 8 月 16 日