最高法院刑事判決112年度台上字第2971號上 訴 人 邱登暘選任辯護人 孫裕傑律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年4月27日第二審判決（111年度上訴字第110號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵緝字第183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人邱登暘有其犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予卓艷秋共3次之犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（均累犯，共3罪），並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
二、惟查：
㈠、刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款有關被告以外之人於審判中有死亡、所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、警詢所為陳述得為證據之規定，依憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨，乃刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，應審認被告是否已於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。例如，於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據，俾使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。原判決認定上訴人有本件販賣第二級毒品犯行，乃依憑證人卓艷秋於警詢時不利於上訴人之指證，為其主要證據，並以證人卓艷秋已行方不明，致偵審機關傳拘無著，且依該證人於警詢陳述之外部附隨環境及條件，認其於警詢所為之陳述，具有特別可信之情形，復為證明犯罪事實所不可或缺，併依據證人即本案承辦警員洪志民於第一審之證詞，說明本案並無陷害教唆之情事，因而依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認卓艷秋之警詢陳述得作為本案之證據。惟原審未調查與說明上訴人究竟是否於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對卓艷秋行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整，即遽予論罪科刑，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
㈡、為建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行之刑事訴訟法192條，明定同法第100條之1第1項、第2項規定，於證人訊問時亦準用之。又依同法第196條之1第2項準用第192條規定之結果，關於刑事訴訟法第100條之1第1項規定；「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，於司法警察（官）詢問證人，亦在準用之列。考諸刑事訴訟法第100條之1係於87年1月21日經修正公布，依其立法歷程，立法院司法委員會審查通過之條文原為「訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。被告之陳述未經錄音或錄影者，不得作為證據。」嗣經立法院院會審議結果，除設急迫情形之例外規定外，並於第2項規定，限於筆錄內所載之被告陳述與錄音錄影之內容不符者，始有證據使用禁止之效果，以限縮證據不能使用之範圍（參照立法院公報，第86卷第55期，頁66至91）。故依立法意旨，以國家偵審機關已盡第1項規定之錄音錄影義務後，比對錄音錄影內容與訊問筆錄，經發現兩者內容不相符合者，始有第2項證據使用禁止之適用。至於司法警察機關違反刑事訴訟法第100條之1第1項規定，無急迫之情況卻未全程連續錄音之情形，揆諸該項規定之立法目的，在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，亦即在擔保被告對於訊問之陳述係出於自由意思，以及筆錄所載內容與陳述相符。從而，司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影，筆錄所載之被告供述，除非經檢察官證明係本諸被告自由意志所為，否則該供述是否在被告基於自由意志下所取得，國家機關應受不利益之判斷。此於司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影之情況下，證人警詢筆錄所載之陳述是否出諸其自由意志，亦應為相同之解釋，據以判斷是否符合傳聞法則有關特別可信性要件。依本件卷內證人卓艷秋之警詢筆錄，及負責詢問之警員洪志民所出具職務報告書，警員係於109年10月1日詢問卓艷秋，惟未全程錄音、錄影（見警卷第9、21頁，原審卷第91頁），則警員製作卓艷秋筆錄之時間，顯在上開修正公布之刑事訴訟法第192條施行後，且已違背有關司法警察（官）詢問證人應全程錄音、錄影之規定，而上訴人於原審已抗辯：卓艷秋之警詢陳述未經錄音、錄影，違反法律規定等情，並據以主張筆錄所載卓艷秋之陳述未具有特別可信性之情形（見原審卷第220頁），原審對上訴人此部分有利之辯解，未予採納，惟並未說明何以不予採納之理由，遽認該陳述具有特別可信之情形，符合刑事訴訟法第159條之3第3款傳聞證據例外規定，進而憑以認定上訴人之行為成立販賣第二級毒品罪，同有理由欠備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定、法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 112 年 10 月 23 日