最高法院刑事判決112年度台上字第2156號上 訴 人 陳利維選任辯護人 林志忠律師
鄭家旻律師上 訴 人 許秀鳳選任辯護人 練家雄律師上 訴 人 詹鳳鳴
蔡朋霖（原名蔡名勳）上 一 人選任辯護人 賴忠明律師上 訴 人 鍾自強選任辯護人 張慶宗律師
王俊文律師上 訴 人 吳佩珊選任辯護人 丁威中律師上 訴 人 許麗環選任辯護人 蘇靜雅律師
顏智蓉選任辯護人 謝志揚律師上 訴 人 林錚洛選任辯護人 蘇靜雅律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年1月31日第二審判決（109年度金上訴字第2286號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第25426、26347、26502、26635、27823號，108年度偵字第1513、1514、1521至153
0、1586至1592、1724、2177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳利維、許秀鳳、詹鳳鳴、蔡朋霖（原名蔡名勳）、鍾自強、吳佩珊、許麗環、顏智蓉、林錚洛有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳利維、許秀鳳、詹鳳鳴、蔡朋霖（原名蔡名勳）、鍾自強、吳佩珊、許麗環、顏智蓉、林錚洛（下稱上訴人等9人）有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之共同違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於陳利維、許秀鳳、詹鳳鳴、蔡朋霖、鍾自強、吳佩珊等6人所為之科刑判決及許麗環、顏智蓉、林錚洛等3人所為之無罪判決，改判論上訴人等9人均共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（其中吳佩珊相競合犯一般洗錢罪，並依刑法想像競合規定從一重處斷），均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，另蔡朋霖、鍾自強、吳佩珊、許麗環、顏智蓉、林錚洛等6人再依刑法第59條規定遞予減輕其刑後，陳利維處有期徒刑5年、許秀鳳處有期徒刑4年、詹鳳鳴處有期徒刑3年6月、蔡朋霖處有期徒刑2年4月、鍾自強、吳佩珊各處有期徒刑2年6月、許麗環、林錚洛各處有期徒刑1年9月、顏智蓉處有期徒刑2年。其中許麗環、林錚洛及顏智蓉3人均緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供180小時（顏智蓉）、120小時（林錚洛）、100小時（許麗環）之義務勞務。固非無見。
二、惟查：
㈠、審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序。刑事訴訟法第292條第1項、第293條分別定有明文。上開規定，依同法第364條，為第二審之審判所準用。所謂更新審判程序，是指審判程序之重新審理，其目的在於貫徹直接審理主義與言詞辯論主義之精神，主要在使參與審判之法官能獲得清晰明確心證，使訴訟當事人能在完整並有效之法院組織體系下保障其訴訟權益。在審判非一次期日所能終結，而下次開庭因事故間隔至15日以上者，因時間間隔已久，法官先前審判程序形成之心證，可能因此漸趨模糊，為「喚醒」法官對於心證之新鮮記憶，此時藉由提示先前審判程序筆錄或告以要旨等類同「書證」調查之便宜方式為更新審判，對於檢察官實行公訴及被告防禦權行使，不致有過多妨礙；但若審判法官因職務異動等原因而未能參與決定最終結果之審判期日程序時，因該更易之法官無法承繼原先法官之心證，必須透過本人親自接觸卷宗，及對當事人、證人與其他相關參與訴訟之察言觀色「創建」自己之心證基礎，此時即不宜僅由審判長單以當庭宣示「更新審理」或只詢問當事人或辯護人、代理人等相關訴訟參與者「對先前審判程序筆錄所載內容有何意見？」等形式外觀，即認已合法踐行更新審判程序，仍應視具體訴訟程序有無重新審理之實質作為而定。尤以訴訟當事人或辯護人對於先前審判筆錄之無異議表示，根本無從使之前未參與審判程序法官能形成任何強烈心證。故而，在法官更易後之第二審合議庭行審判程序時，原則上必須依刑事訴訟法第285條至第290條及第365條自朗讀案由起，以迄辯論終結止，完全重新進行且連續為之，始符合更新審判程序係為利於法官真實發現等意旨。本件原審依序自民國110年4月13日、5月11日、8月10日、9月7日、10月5日、12日、11月2日、12月21日及111年11月8日、22日、12月6日多次進行審判程序，其中111年11月8日、22日審判期日之合議庭成員為法官張靜琪、郭瑞祥及簡婉倫，111年12月6日最終審判期日之合議庭組織則更易法官為郭瑞祥、黃小琴及簡婉倫，其中法官已有更易，而在111年11月8日、22日該2次審判期日之訴訟程序，均有依規定由朗讀案由起，進行調查證據至辯論程序，且已經完成關於檢察官、陳利維、許麗環、林錚洛及其等辯護人之辯論（見原審卷㈥第297至358頁、卷㈦第29至107頁），而於同年12月6日最後審判期日，審判長雖有詢問「本次審判期日因合議庭組織更易，依法更新審判程序。對於歷次審理程序筆錄所載內容，有何意見？（告以要旨）」，並經檢察官、上訴人等9人及其等辯護人表示「沒有意見」，然其後審判長未命檢察官及上訴人等9人陳述上訴意旨，僅於告知刑事訴訟法第95條規定事項，並諭知「『續行』審判程序」後，即逕由前庭期尚未辯論之許秀鳳、詹鳳鳴、吳佩珊、蔡朋霖、鍾自強及顏智蓉等人之辯護人「續行」，暨由上訴人等9人作最後陳述後，即諭知本案辯論終結。對於攸關法官心證形成與否之調查證據或先前已踐行之言詞辯論程序，只形式上以先前筆錄取代之，難認已實質進行更新審判，原審所踐行之訴訟程序，自有違誤。
㈡、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，則依同條第3項處罰其行為負責人。又上開行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，用意在於限制受罰負責人之範圍，足徵本條項並非單純因法人之違法經營收受存款業務行為，基於法人負責人之身分而受罰，而是就法人違法經營收受存款業務，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。只有除上述行為負責人以外之其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，始依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。換言之，銀行法中關於法人犯本法第29條第1項之罪，既同時對法人（參見銀行法第127條之4）及其行為負責人設有處罰規定，且於第125條第3項復明文規定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人即屬「行為負責人」，而與法人自己犯罪行為，形成兩罰規定，而非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人。此由公司法第8條第3項前段：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」之規定，可知所謂公司負責人，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括經理人、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在其等執行職務範圍內，亦為公司負責人。另公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦須與董事同負刑事責任，即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。之所以如此規定，無非係鑑於過往資本市場充斥紀律廢弛而損害公司及投資人權益之亂象，並避免人頭文化或空殼公司所造成之公司透明度不足，以及有權者卻無責任之不合理現象，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，只要實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。本件依原判決事實之認定，陳重佑（通緝中）係「普惠世紀國際控股集團」(下稱：普惠世紀集團)」董事長兼總裁，其集團所屬有「普惠世紀投資管理顧問有限公司」（下稱普惠世紀公司）、「普惠高端旅行社有限公司」、「普惠世紀活動企劃有限公司」，由陳重佑負責綜理普惠世紀集團及普惠世紀公司所有事務，為法人負責人，並指揮官韋岑（通緝中）為集團執行董事，管理普惠世紀集團所屬臺灣地區公司之人事、財務、業務，及任命幹部，同時設計如原判決附表（下稱附表）二說明所示簡稱「台普1年期」、「跟單VIP」、「鑽石方案」及「JAC幣」等投資方案，暨指示莊登崴（已經判決確定）及不知情之姜俊山設計功能包括管理普惠世紀公司投資人之會員資料、推廣關係、計算對碰及推廣（即招攬下線之佣金）獎金、申請出金（即領取紅利）之臺灣普惠世紀官網、指示鍾自強每期「普惠世紀月刊」應採訪對象、指示蔡朋霖需辦理相關活動，及要求所指派幹部需於會員大會時上台傳述工作內容、投資經驗等；官韋岑並依陳重佑指示，提供位於臺中市西區臺灣大道2段285號11樓之1寰宇實業大樓供許秀鳳，及支付位於桃園市中壢區中山路91號8樓之辦公室租金供詹鳳鳴，作為召集普惠世紀公司投資會員集會之用，另指示吳佩珊，以戶名普惠世紀商業顧問之中國銀行澳門分行為帳戶，負責收取由陳利維、莊登崴、顏智蓉、官韋欣（通緝中）。其中陳利維於105年4月1日起，參與招攬王稐凱參與「台普1年期」投資，受陳重佑指派為普惠世紀集團海外營運長，嗣於107年5月升任普惠世紀集團營運副總裁；許秀鳳於105年11月30日參與招攬廖俊柔「跟單VIP」投資，原被陳重佑指派為普惠世紀集團市場總監、位於澳門之「世紀保險服務公司」總經理，嗣於107年5月另公告其升任普惠世紀集團業務副總裁；詹鳳鳴於106年1月1日招攬姜二龍「跟單VIP」投資，並經陳重佑指派為普惠世紀集團市場總監；蔡朋霖於105年8月30日招攬宋中敏「跟單VIP」投資，並經陳重佑指派為普惠世紀集團所屬娛樂商業顧問公司總經理、位於澳門之「普惠世紀商業顧問公司」總經理；鍾自強於105年5月9日招攬詹原廣「台普1年期」投資，並經陳重佑指派擔任普惠世紀集團「普惠世紀月刊」總編輯；吳佩珊自105年9月起至107年8月底，受陳重佑指派擔任普惠世紀集團行政主管；許麗環於106年底擔任普惠世紀公司之工作助理，於107年1月1日參與「跟單VIP」及「JAC幣」投資方案，並於107年3月1日起，從事收取投資者之投資款項及發放紅利；顏智蓉自105年9月起擔任普惠世紀集團之會計，於105年11月7日參與「跟單VIP」投資方案，並於106年6月起升任普惠世紀集團財務總監；林錚洛自106年1月1日起至106年8月31日，擔任普惠世紀公司之行政人員，知悉普惠世紀集團之投資方案內容，於106年8月31日離職，復於107年3月起至107年8月底再度回任。關於上訴人等9人於普惠世紀集團內從事及分工內容則詳如附表一所載（見原判決第5頁第4列至第7頁第18列、第94至100頁）。互核上訴人等9人之供（證）述及證人洪秀昭、程閔星、彭美智、藍婷燕、陳萬清、張書瑜、王稐凱、吳培源、鄭震宏、鄒志偉、劉貴英、彭祺翔、林麗惠、廖嘉莉、施宇任、林立紳、鄭宇廷、李偉富、宋中敏、詹原廣、張順宸、藍漢中、姜俊山、彭以珉、廖俊柔、袁秀鳳、蔣孝慈、段海山、姜許 蘭珠、同案被告陳宥均、莊登崴等人之證言。因主要負責人陳重佑及官韋岑長期不在臺灣地區活動，其中不乏分由上訴人等9人實際負責臺灣方面之普惠世紀集團推廣投資方案、設計公司官網及決定其內容、安排或自行擔任講師宣導、傳達公司訊息，以加強會員投資意願、帶同參觀位於大陸深圳地區之集團總公司、提供自有帳戶供會員匯款之用，承租集會場所、招聘助理，建立個人群組協助會員投資及經驗分享、決策「普惠世紀月刊」受訪對象及內容編排、管理公司人事及財務等攸關公司之決策、業務、財務及人事等各方面業務。原判決復於理由貳、二、㈤、⒍中特別說明：因應各公司實際規模及業務分工，前揭職位本無當然之工作項目，雖陳利維、許秀鳳、鍾自強、蔡朋霖、詹鳳鳴等人陳稱其等於普惠世紀集團所擔任之「海外營運長」、「市場總監」、「業務副總裁」、「『普惠世紀月刊』總編輯」或「娛樂商業顧問公司總經理」等職稱，均係陳重佑所強加，然依卷附證據資料所示，其等為使普惠世紀集團能達到吸收更多投資款之目的，分別為附表一所示分工，深度參與普惠世紀集團之吸金過程，鍾自強及蔡朋霖甚而於會員大會時，以前揭職銜身分，分別就「普惠世紀月刊」及普惠集團曾主辦之活動向會員說明，在在顯示其等與陳重佑等人欲以此組織龐大、分工嚴謹之方式，致參與者對普惠世紀集團產生投資穩固之臆想，甚而自己加強投資，抑或推薦親友投資之情，甚為明確。況倘如其等所述，明知自己未曾受陳重佑從事與前揭職位相關業務，竟仍應陳重佑之請求，以上開職務於會員大會中向參與者佈達普惠世紀集團營運狀態，更可推認其等明知普惠世紀集團營運非正常，否則焉有由其等出面僭稱職位向參與會員說明該組織各單位之營運狀況（見原判決第69頁第21列至第70頁第6列）等語。準此，上訴人等9人似非僅單純聽命於陳重佑、官韋岑2人行事，倘其等對於上開投資尤其臺灣地區部分業務確具有實際控制支配力者，能否謂非銀行法第125條第3項所稱之「法人之行為負責人」，僅能如原判決所述依刑法第31條第1項之規定與陳重佑成立共同正犯（見原判決第78頁第26列至第79頁第14列），自非無斟酌之餘地，原審未詳予釐清，遽為前揭認定，有調查未盡及判決理由不備之違法。
㈢、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。本件第一審認定陳利維除犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪外，另犯有多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項之違反多層次傳銷行為罪（見第一審判決第54至57頁），原審則認陳利維之行為不該當違反多層次傳銷行為罪（見原判決第74頁第2列至77頁第13列、第86頁第28列至第87頁第2列），並認陳利維此部分第二審上訴為有理由（見原判決第87頁第28至30列），另檢察官雖對於第一審就陳利維部分，以量刑過輕為由提起第二審上訴，但經審酌後，難認第一審之量刑有何明顯失衡之處（見原判決第88頁第4至7列）。換言之，原審就第一審對於陳利維犯前揭2罪之量刑，認無量刑失當，雖有以第一審對於陳利維認僅成立銀行法第125條第1項後段而未同時論列該條第3項（即法人之行為負責人）之罪名有所不妥亦作為撤銷第一審對於陳利維部分判決之理由，然於實質上並不影響原審對於陳利維犯罪情節之認定明顯較第一審為輕等情，卻仍量處與第一審相同之刑期，又未說明陳利維有何依法應加重其刑或有犯罪情節擴張，自有違罪刑相當或不利益變更禁止原則。
㈣、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之特別規定。乃鑑於刑法之沒收原屬從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另提供被害人求償之管道，導致被害人因現實或各種因素，未能另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，以致犯罪行為人雖持有犯罪所得，卻無法宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。故刑法沒收新制實施後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，不但採義務沒收主義，且讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，銀行法第136條之1所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」規定，應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，事實審法院必須查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無須為犯罪所得沒收、追徵之諭知，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應以「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。再言，關於犯罪所得之計算，依刑法第38條之2第1項前段規定，只有犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，始得以「估算」認定之。又此所謂「估算」，依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅須自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好調查可能性下之應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。相對地，若在認定上並非顯有困難時，法院原則上就必須履行通常調查義務，只有在善盡顯而易見之調查可能性與證據方法而仍無法確定沒收之範圍與價額時，始能援用估算之規定，若法院未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收之範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法。進而言之，當事實審法院已盡查明義務，然對於犯罪行為人之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，可先藉由估算方式認定之，必於估算有結果，而認仍有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，始得依刑法第38條之2之「過苛條款」不予宣告或酌減之。但不能於未查明實際犯罪所得及追徵之範圍與價額或跳過「估算」方式，直接以其認定顯有困難，即動用「過苛條款」不予宣告沒收，否則，即有悖於沒收新制揭櫫「優先保障被害人因犯罪所生求償權」之意旨。本件原判決對於上訴人等9人均不為銀行法第136條之1特別沒收規定之適用（見原判決理由參、十），依其理由說明先謂：本案雖認定上訴人等9人因違反銀行法第29條第1項規定，所獲取財物分如原判決理由欄參、一、㈢所載，然此部分金額之計算，依照理由欄貳、二、㈣之說明，尚與其等個人實際上因犯罪所取得之犯罪所得概念有異，自無從逕以該認定金額，作為上訴人等9人各因參與犯罪實際所得之認定。再稱：依照目前卷存證據資料所載，陳利維、許秀鳳、詹鳳鳴、蔡朋霖及鍾自強5人（下稱鍾自強等5人）招攬不特定人加入投資，普惠世紀集團固會給予一定比例、成數之佣金，且另有績效競賽獎金之發放，然依原判決理由貳、二、
㈦、⒉所載，鍾自強等5人均供述其等業將所取得之佣金、競賽獎金退還給投資者，此亦據證人王稐凱、張耀升、吳培源、施宇任、詹原廣等5人（下稱證人王稐凱等5人）證述確有將佣金退還投資人。從而，鍾自強等5人所辯尚非全然無據，故其等究竟有無全數退還佣金，及其等實際上仍保有多少數額之佣金及競賽獎金實屬事證有疑，然依附表二所載，鍾自強等5人亦投入高度資金購買普惠世紀集團所發行投資方案，其中許秀鳳共投資新臺幣（下同）46,993,443元、詹鳳鳴共投資68,268,093元、蔡朋霖共投資15,929,591元、鍾自強共投資4,664,000元，因而認鍾自強等5人因本案違法行為，已對無辜投資人有民事賠償責任，且其等參與投資實亦同具被害人身分，於其等實際取得佣金、競賽獎金數額未明，自身又投資高額款項情況，另對其他投資人負有民事賠償責任情況下，如再予宣告沒收推估之犯罪所得，尚有過苛之虞，從而，依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收鍾自強等5人犯罪所得。另就吳佩珊、許麗環、顏智蓉及林錚洛等4人（下稱林錚洛等4人），均係受僱普惠世紀集團，按月領取公司所發派薪資，其中吳佩珊於任職期間每月薪資自2萬元起，調升至10萬元；許麗環每月薪資3萬3000元；顏智蓉每月薪資自7萬元漸升至12萬元；林錚洛每月薪資3萬至4萬元，然於審酌林錚洛等4人所從事工作項目，與一般私人公司行政事務領取薪資所得相似，而林錚洛等4人亦於任職期間，投入資金購買普惠世紀集團所發行投資方案，其中顏智蓉部分，共投資18,810,288元、許麗環共投資2,630,000元、陳宥均亦投資29,270元，於認林錚洛等4人因本案違法行為，對無辜投資人負有民事賠償責任，且其等亦同具被害人身分，前揭薪資與一般上班族勞力所得無異，將來又須面對民事賠償責任情況下，如再予宣告沒收其等上述勞力所得，尚有過苛之虞，亦依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收林錚洛等4人犯罪所得等語。非但未先依卷內證據查明並計算上訴人等9人犯上開銀行法其罪之個人所得及已實際合法發還應扣除部分之數額，已有調查未盡之違法。且僅憑證人王稐凱等5人證言，即認鍾自強等5人已將合計違法吸金高達數10億之投資款，已全數合法發還如附表二編號1至834所示各被害人，置刑法第38條之1第5項及銀行法第136條之1規定應「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」原則於不顧，並以上訴人等9人因日後須對各被害人負民事賠償責任，且其等本身或有參與投資，或領得有並非高額之薪資，與一般被害人或上班族無異，未詳細調查上訴人等9人實際犯罪所得，或於認定有困難時，應利用「估算」方式推認其等犯罪所得，逕依沒收新制之「過苛條款」，認均無庸對上訴人9等人諭知「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」等旨，自有判決理由矛盾及不適用法則之違法。
㈤、以上或為上訴人等9人上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等9人有罪部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 黃斯偉法 官 謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 112 年 8 月 14 日