最高法院刑事判決112年度台上字第2168號上 訴 人 楊景州選任辯護人 吳啟勳律師上 訴 人 王君南選任辯護人 楊榮宗律師
盧明軒律師上 訴 人 吳上風（原名吳家豪）
吳燦欽上二人共同選任辯護人 古富祺律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年3月28日第二審判決（109年度上訴字第1349號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第7033號，107年度偵字第1611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王君南部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王君南部分之科刑判決，改判仍論處王君南非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪刑（王君南、吳上風〈原名吳家豪〉、吳燦欽部分，下稱甲判決；楊景州部分，下稱乙判決）。固非無見。
二、惟查:㈠就犯罪行為人參與犯罪構成要件以外之行為而言，其有出於
以自己共同犯罪之意思而為者，亦有僅基於幫助犯意，而對實行正犯助成犯罪之實現者。前者，固應成立共同正犯，後者則為幫助犯。惟在構成共同正犯之情形，必須就犯罪實行之方法、犯罪實施之順序而有所表示，有足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，亦即與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性之犯罪支配地位，始足語焉。否則，應僅成立幫助犯。貪污治罪條例所定之職務上（包括違背職務與不違背職務）收受賄賂罪與交付賄賂罪，係屬對向犯，必受賄者與行賄者意思表示（明示或默示）一致，始能成罪。以第三人言，其可能與受賄者成立共同正犯，亦可能與行賄者成立共同正犯，此端視該第三人究係與何人基於共同犯罪之意思而定，但兩者僅能擇其一，不能併存。而幫助犯則依其係基於幫助受賄者之犯意，論以幫助收受賄賂罪，或係基於幫助行賄者之犯意，而論以幫助交付賄賂罪，抑或兩者兼有之，併有想像競合犯之適用。依原判決之認定，王君南係擔任吳上風、吳燦欽與公務員楊景州間之聯繫管道，本件王君南並未實際收受或受楊景州之託轉交吳上風、吳燦欽所交付之賄款（參甲判決第59頁第23至24行），其於吳上風與楊景州期約及確認賄款金額時亦未在場（參甲判決第42頁第2至5行），系爭賄款新臺幣（下同）50萬元，最終雖透過王君南退還給吳上風，但並非經由王君南交付（參甲判決第53頁第16至19行)，而係楊景州與吳上風親自收受、交付，且王君南更未獲得任何OA家具之佣金（參甲判決第61頁第18行；第76頁第19至20行)。上情如若無訛，則王君南於本件似僅係單純介紹朋友認識，完全未介入期約交付賄賂等事宜，更無因此獲得任何利益，依此情形，王君南就楊景州與吳上風、吳燦欽間所為職務上收受、交付賄賂之構成要件行為，似僅以第三人身分參與構成要件以外之行為。即使認王君南係以自己共同犯罪之意思而參與，則其究係與收賄者楊景州共同為之，抑或與行賄者吳上風、吳燦欽共同行之，亦不無研求餘地。原判決論處王君南非公務員與公務員楊景州對於違背職務上之行為收受賄賂罪刑之共同正犯，並未說明王君南上開舉措，如何得認與實行犯罪構成要件行為之楊景州，同具有功能性之犯罪支配地位之論據，即遽以共同正犯論處，自嫌理由欠備。再依原判決所認定王君南在本案行賄者吳上風、吳燦欽與受賄者楊景州之間所為各情，似僅止於穿針引線、居間仲介，對於行、受賄構成要件之方法或順序並未有所表示之情形，是否該當於幫助犯而有一行為觸犯幫助受賄與幫助行賄兩罪名之想像競合犯之適用，亦饒堪研求。原審未詳加審究說明，遽論以與公務員楊景州成立共同正犯，即不無適用法則不當之違誤。
㈡刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分，前者指構成要
件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如公務員貪污之各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定身分，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯或共犯論，並得減輕其刑；後者以具一定身分為刑之加重減輕或免除原因者稱之，如殺直系血親尊親屬罪所定之身分（學理上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人，依刑法第31條第2項之規定，科以通常之刑。
依貪污治罪條例第2條、第3條規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。是則，無公務員身分之人與具有公務員身分之人共犯貪污罪時，依第3條規定，固應依貪污治罪條例處斷，但仍有刑法第31條第1項規定之適用。依刑法第31條第1項但書，仍以正犯或共犯論之無此公務員身分之人，得減輕其刑之規定，雖屬於法院裁判時得依職權為裁量之事項，但在量刑裁量時如有與罪刑相當、比例原則及公平原則相悖之情形，法院即應受合義務性裁量之拘束，而有裁量酌減其刑之義務。原判決以王君南雖無公務員身分，因與有公務員身分之楊景州共犯，依貪污治罪條例第3條規定，仍依該條例處斷，並依刑法第28條規定，論以共同正犯，並未說明無此身分之王君南仍有刑法第31條第1項但書規定之適用。原審撤銷第一審關於楊景州此部分及王君南部分之判決，主刑部分改判處楊景州有期徒刑5年8月，王君南有期徒刑10年1月。以貪污治罪條例第4條規定之重刑，審酌王君南參與本案犯罪之情節，原判決似疏未斟酌刑法第31條第1項但書減輕其刑之規定，其刑之量定，亦不無可議。
三、王君南上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，為有理由，原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原審甲判決關於王君南部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊景州有如乙判決事實欄所載、上訴人吳上風、吳燦欽有如甲判決事實欄所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於楊景州違背職務收受賄賂部分及吳上風、吳燦欽部分之科刑判決，改判仍論處楊景州共同犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪刑，及論處吳上風、吳燦欽共同非公務員犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪刑；另維持第一審論處楊景州犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪刑之判決，駁回楊景州在第二審之上訴。已綜合全案證據資料，詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就楊景州等所辯各語認非可採，亦予以指駁及說明。
三、關於楊景州與吳上風、吳燦欽違背職務收受、交付賄賂部分：
㈠犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，
亦即刑罰法律加以定型化之構成要件事實；故起訴事實是否同一，應視檢察官請求確定具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無共通性為判斷之標準。又刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之犯罪事實，若起訴書犯罪事實欄內，對此行為已予以記載，即為法院所應予判斷之範圍，法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，斟酌卷內事證，得自由認定事實。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判。
⒈本件檢察官起訴書記載之犯罪事實略為：吳燦欽係有田營造
股份有限公司（下稱有田營造）實際負責人，其子吳上風（起訴書記載原名吳家豪）為該公司經理。有田營造得標承攬○○縣○○鄉公所（下稱臺西鄉公所）辦理「臺西鄉行政中心興建工程」採購案（下稱本案工程），嗣辦理第一次變更設計，變更後預定竣工日改為民國105年6月11日。吳燦欽、吳上風因有田營造施作本案工程進度嚴重落後，為使豁免工程延宕之違約金並增加工程預算，遂透過王君南之引介，找到就本案工程之施工、展延工期、變更設計、估驗付款等負有審核權限之楊景州，並由吳上風出面，於105年8月2日20時許親赴楊景州住處拜訪，要求楊景州同意辦理第二次變更設計案。吳燦欽、吳上風基於對公務員違背職務行賄之犯意聯絡，於105年11月25日18時，由吳上風、楊景州及王君南在唐葳科技股份有限公司（下稱唐葳公司）商討本案工程工期及第二次變更設計案。楊景州及王君南則基於公務員違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由楊景州當場向吳上風比出「120」之手勢，暗示有田營造需支付120萬元賄款，作為其辦理第二次變更設計案之對價，楊景州並表示屆時若無法順利處理，願意將該款項退回予吳上風。嗣於105年12月9日18時許，楊景州在其住處向吳上風表示已爭取到第二次變更設計之預算，要求應先支付120萬元期約賄款之一半。吳上風乃於106年2月3日之某時，將50萬元現金裝於放有威士忌之紙袋內，持至楊景州住處交付上開賄賂與楊景州收受。
⒉原判決認定之犯罪事實則為：吳上風、吳燦欽於105年6月11
日契約竣工日，未完成第一次變更設計之全部工項，依本工程契約第17條㈠⒈之約定，有田營造應負擔延遲履約之責，即以日為單位，自契約竣工日之翌日起，按逾期日數，每日依契約總額千分之1計算逾期違約金，吳上風、吳燦欽因不甘虧損，謀議透過虛偽辦理停工及第二次變更設計方式，於停工期間繼續施作第一次變更設計之工項，並提早施作第二次變更設計之工項，待第二次變更設計通過後，即可提早完工，藉以減少或免除第一次變更設計之逾期違約金。楊景州因職務上原因，知悉本案工程已逾契約竣工日而未完工，且有田營造有意利用停工期間繼續施作第一次變更設計未完成之工項，並提早施作第二次變更設計之工項，於105年8月間，經過友人王君南居間牽線而結識吳上風。楊景州、王君南、吳上風、吳燦欽均明知，第一次變更設計停工期間，除為配合請領使用執照應完成105年7月21日使用執照現勘缺失之消防改善及無障礙坡道修改工項外，不得繼續施作第一次變更設計未完成的工項，又辦理第二次變更設計，應依政府採購法規定進行招標程序，不得逕由有田營造在未依法與臺西鄉公所締結採購契約之情況下，提前施作，詎楊景州、王君南仍基於公務員與非公務員共同違背職務要求、期約、收受賄賂之犯意聯絡，吳上風、吳燦欽共同基於非公務員對於公務員違背職務之行為期約、交付賄賂之犯意聯絡，由吳燦欽指示吳上風與楊景州處理逾期違約金之事，王君南則居間聯繫，於105年11月25日，3人約定在王君南唐葳公司見面討論上情，楊景州允諾有田營造於停工期間繼續施作第一次變更設計工項，且在第二次變更設計尚未招標之情況下，由有田營造提早施作等方式，以減少或免除第一次變更設計逾期違約金，達成期約賄賂之默示合意，楊景州嗣以手勢向吳上風暗示對價為120萬元，吳上風知悉楊景州該等條件後，於嗣後不詳之日，在本案工程工地向楊景州表示同意以120萬元作為對價，期約成立後，楊景州、王君南即共同為以下違背職務收受賄賂行為，吳上風、吳燦欽則共同為以下違背職務交付賄賂行為：⑴吳上風、吳燦欽明知有田營造已逾越第一次變更設計契約竣工日，仍於105年12月5日向臺西鄉公所以辦理第二次變更設計為由，申請停工，楊景州則指示臺西鄉公所技士即承辦人員丁偉鵬（另經檢察官為緩起訴處分確定）准予辦理停工，並以105年12月7日臺鄉建字第0000000000號函，以「可施作項目皆已完成」為由，同意有田營造自105年12月5日起停工並不計工期，有田營造辦理停工後，仍在楊景州之默許下，繼續施作第一次變更設計尚未完成之工項。復在第一次變更設計停工之前，尚未依法進行第二次變更設計招標、決標、締約之情況下，楊景州就第二次變更設計之工項與吳上風、吳燦欽共同商討，又依王君南介紹，先由吳燦欽於105年11月22日與承麗實業有限公司（下稱承麗公司）簽訂「OA辦公家具合約書」，將屬於第二次變更設計之「系統辦公家具」工項轉包與王君南友人覃慧芬所開設之承麗公司承作，並於第一次變更設計停工期間，默許承麗公司先行施作「系統辦公家具」。⑵楊景州為上開違背職務之行為後，吳上風於105年12月9日18時許，前往楊景州斗六市住處，楊景州告知吳上風就第二次變更設計部分之預算，已順利向雲林縣政府爭取得補助款，相關預算案可望在○○縣○○鄉民代表會通過覆議，要求吳上風先行支付約定120萬元賄賂中之50萬元，嗣於106年1月間，第二次變更設計預算經○○縣○○鄉民代表會覆議通過，楊景州隨即於106年1月25日先以電話告知王君南，再以電話告知吳上風，並約定交付前開賄款50萬元，吳上風於106年2月3日前往楊景州斗六市住處，將裝有上開現金50萬元之紙袋交付與楊景州收受。
⒊按法院依據起訴之犯罪事實重要具體內容整體評價而為論斷
，於無礙起訴犯罪事實同一性，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，本得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實。本件依檢察官起訴書之記載與原判決所認定吳燦欽、吳上風與楊景州之所以行賄、受賄之犯罪事實，均係肇因於有田營造施作本案工程進度嚴重落後，為使豁免工程延宕之違約金及辦理第二次變更設計，其基本社會事實同一，原審以起訴事實為基準，依其調查所得據以認定之犯罪事實，尚與就未經起訴之犯罪事實為裁判之情形有異。吳上風、吳燦欽上訴意旨，漫指原判決就未經起訴之犯罪事實審判，而有未受請求之事項予以判決之違法，即不無誤會，並非合法之第三審上訴理由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，其他單純犯罪構成事實之否認，原審判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備。原判決係綜合全案證據資料，相互勾稽、互為補強而為犯罪事實之認定，已記明其認定之證據及理由。並載認：⒈有田營造就本案工程第一次變更設計於105年6月11日之契約竣工日，並未完成全部契約約定工項，依本工程契約應自契約竣工日之翌日起，起算逾期違約金。吳上風、吳燦欽為有田營造之實際經營者，對於第一次變更設計已逾工程期限，當屬明瞭。⒉臺西鄉公所公共工程建設業務，為楊景州職務內之主管業務，其因職務上原因知悉有田營造本案工程之第一次變更設計已經逾期未完成，透過舊識王君南之介紹而認識吳上風、吳燦欽，吳燦欽為解決逾期違約金問題，由吳上風向楊景州透露有意辦理第二次變更設計及停工，以減低或免除逾期違約金。⒊有田營造在第一次變更設計逾期之情況下，急於解決逾期違約金之問題，並與楊景州討論辦理停工及辦理第二次變更設計以延長工期之可能性，除虛偽辦理停工以停止計算逾期違約金外，吳燦欽、吳上風與楊景州另謀議以辦理第二次變更設計方式增加工期，並利用第一次變更設計停工期間提早施作，以扣抵第一次變更設計工期逾期天數，並減低或免除第一次變更設計之逾期違約金。楊景州「默許有田營造於停工期間施工」、「未經招標程序即由有田營造提前施作第二次變更設計工項」而違背職務。⒋本案工程第二次變更設計不符合以限制性招標辦理之規定，依法即應以公開招標方式辦理，楊景州在未辦理公開招標，亦未就第二次變更設計之工項與有田營造締約之情況下，即指示有田營造進場施作屬於第二次變更設計工項之「系統辦公家具」。⒌第二次變更設計遲至106年10月17日方由臺西鄉公所以限制性招標方式，由有田營造2次減價後以1,592萬元價額得標，有田營造卻於105年11月間，已經開始施作屬於第二次變更設計工項中之「系統辦公家具」。⒍吳上風、吳燦欽就系統辦公家具工程屬第二次變更設計工項，未發包前不應由有田營造先行施作均有所知悉，且有田營造提早施作之目的即在於縮短第二次變更設計實際施作之工期，用以填補第一次變更設計之逾期天數等旨綦詳。所為論列說明，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權適法行使之事項，自不得任意指為違法。而原判決所認定本案楊景州違背職務上之行為，及吳燦欽、吳上風確有因本案工程而期約並交付賄賂與楊景州收受等犯罪事實，既已記明其認定之證據及理由，則楊景州、吳燦欽、吳上風等上訴意旨所指與原判決之認定相左之有關本案工程其他事項之爭辯，乃單純犯罪構成前提事實之否認，其等執以漫指原判決理由不備，揆之前揭說明，自非適法之上訴第三審理由。
㈢貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務
權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。依原判決之認定，關於臺西鄉公所公共工程之業務，屬楊景州之職務，其中包含招標、決標、履約、工程驗收、逾期違約金之核定、變更設計等相關事項，均需由時任建設課課長之楊景州以主管人之身分簽核批准，要不因本案興建工程之設計、監造事務已委由張榮峰建築師事務所負責而得豁免。而本案違背職務之內容為虛偽辦理停工後繼續施工，及在未依法招標之情況下，由有田營造提早施作第二次變更設計之工項等行為。則原判決據此分別論以楊景州違背職務收受賄賂罪、吳上風與吳燦欽違背職務交付賄賂罪，其適用法則並無違誤。楊景州上訴意旨以本案工程已委由專業之建築師負責，其於本案工程於法自無違背職務可言；吳上風、吳燦欽上訴意旨則以其等僅構成不違背職務行賄罪。經核均非第三審上訴之適法理由。
㈣是否宣告緩刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱
未為緩刑之宣告，亦不生判決違背法令之問題。又有罪之判決書，應於理由內記載緩刑之理由，雖為刑事訴訟法第310條第5款所明定，但該項判決如未宣告緩刑，本無庸說明不宣告之理由，此乃當然之解釋。原判決已說明吳上風、吳燦欽雖請求為附條件緩刑之宣告，然以其等為解決有田營造本案工程逾期違約金問題，行賄承辦公務員楊景州違背職務核准停工，於停工期間施作第二次變更設計工項，期以第二次變更設計增加之工期，填補第一次變更設計工期，以規避依契約應負擔之逾期違約金責任，且除期約120萬元，行賄50萬元外，尚對公務員楊景州及牽線之王君南招待不當宴飲及性交易，造成公共工程品質安全之潛在危害，漠視公共利益與國家法治，實非一時失慮而為，犯罪情節非輕，且吳上風於第一審否認犯行，吳燦欽於偵查及第一審否認犯行，並未減省司法資源，因認其等均無刑法第74條第1項規定以暫不執行為適當之情形，仍有受刑罰矯治之必要，爰不併為緩刑之諭知。已敘明理由甚詳，尤不能任意指摘為違法。
四、關於楊景州經辦公用工程收取回扣部分：原審乙判決關於楊景州此部分犯行，係綜合楊景州之供述及卷內該部分證據資料，憑以認定有田營造就本案工程之泥作等工項，發包與由楊景州介紹之王明賢經營之翔弘工程行承作，楊景州明知翔弘工程行為本案工程之下包商，接續於105年間某日19時許及106年2月10日18時許，在王明賢與其子王翔弘住處，收受王明賢所交付之現金12萬元、9萬元等事實。而以楊景州並非以特定職務上之行為為對價，向王明賢收取賄款，而係就王明賢所得工程價款中，要求提取一定比率，圖為自己不法利益之收取回扣行為，而收取回扣之時間並無限制，楊景州於王明賢施作完成，領得大部分價款之後，依實作數量之一定比率計算，向王明賢收取不法利益，已該當於收取回扣罪構成要件之論據。並說明翔弘工程行所領取之工程款項，乃臺西鄉公所以預算撥付有田營造，再由該公司就轉包之工程依約發給工程款，性質上均屬本案公用工程之工程價款，不因係由臺西鄉公所直接發給，抑或是由有田營造收受後再轉發而有不同。蓋上開二種情形，工程款項均係用於興建公用工程之代價，如承辦公務員有收取回扣之行為，對於公用工程之品質均生不良影響，而公務員經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，因而特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，是如將公務員向轉包商收取回扣之行為排除於公務員經辦公用工程收取回扣罪規範之外，即無從達於維護公用工程品質及確保公務員廉潔之立法目的，而產生規範之漏洞。針對楊景州所辯系爭泥作工程款係有田營造所給付，並非臺西鄉公所給付，認與經辦公用工程收取回扣之構成要件有間等詞，已詳敘其何以不足採取之理由。所為論列說明，並無違經驗法則與論理法則。楊景州上訴意旨仍執前詞，徒憑己意，泛指原判決違背法令，並非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及楊景州、吳上風、吳燦欽等其他上訴意旨所指各情，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於楊景州與吳上風、吳燦欽違背職務收受、交付賄賂部分及楊景州經辦公用工程收取回扣部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 何俏美法 官 黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 113 年 6 月 7 日