最高法院刑事判決112年度台上字第2186號上 訴 人 許○○（真實名字年籍詳卷)
上列上訴人因家暴違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月8日第二審判決（111年度侵上訴字第235號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、違反兒童及少年性剝削防制條例部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許○○（真實名字年籍詳卷)有如原判決事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯民國107年7月1日修正生效施行前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號共3罪刑、修正前同條例第36條第1項拍攝少年為性交行為電子訊號共2罪刑、修正前同條例第36條第1項拍攝少年為猥褻行為電子訊號1罪刑、修正後同條例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號共2罪刑、修正後同條例第36條第1項拍攝少年為性交行為電子訊號1罪刑，及與後述不得上訴第三審法院之恐嚇取財未遂罪定其應執行刑，暨諭知相關之沒收，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若僅係枝節問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。原判決已敘明上訴人雖聲請勘驗原判決附表（下稱附表）三編號2上訴人使用手機內儲存與代號AW000-A111105（00年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）角色扮演之情趣照片，以證明其拍攝附表一編號1至3、7、8所示Ａ女之性交影片（下稱系爭影片）並未違反Ａ女意願云云。惟Ａ女與上訴人交往時感情、性生活是否融洽，是否有以情趣服裝增添性生活樂趣，僅係過去交往之片段，與案發時Ａ女是否同意拍攝系爭影片無涉。此部分調查證據之聲請，與待證事實無重要關係，而無調查之必要。所為論斷，於法無違。上訴意旨置原判決適法之說明於不顧，仍執陳詞，指摘原審未予調查，有所未當，依上述說明，自非適法第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其對證據證明力所為之判斷，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑Ａ女所為不利於上訴人之證詞，及第一審勘驗系爭影片的勘驗筆錄及截圖照片等證據資料，經綜合判斷，認定附表一編號1至3、7、8所示，上訴人係違反Ａ女意願而拍攝，並說明依勘驗結果，上開檔案錄製過程中，Ａ女見上訴人拍攝行為後，均多次表示不要拍攝，其中附表一編號1至3、7所示影片中，甚至可見Ａ女有遮掩臉部、閃躲鏡頭之舉，可見Ａ女所稱之不要，係針對上訴人之拍攝行為，且其表達反對拍攝之意十分明確，勘驗結果與Ａ女於偵查及第一審證述：拍攝系爭影片違反其意願等語相符，因認上訴人所拍攝系爭影片確有違反Ａ女之意願。所為論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違。上訴意旨仍執其不為原審所採之辯解，謂其拍攝系爭影片未違反Ａ女之意願云云，指摘附表一編號1至3、7、8所示部分，認定其觸犯上開罪名為不當，無非對原審證據取捨、證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。
五、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」依該條之立法理由說明：法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。原判決已敘明違法性認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人之內心，法院自可依行為人之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況，綜合判斷行為人有無違法性認識。又兒童及少年性剝削防制條例禁止拍攝、製作、散布兒童及少年之性影像等規範，其立法意旨在於保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削。禁止兒童及少年性影像之拍攝、製作暨散布等行為，具普世價值。上訴人於案發時年滿19歲，已婚、育有1女，自陳教育程度為高中肄業，曾從事保全及超商工作，顯屬受有相當學識教育並具相當社會經驗之人，對於拍攝兒童及少年性影像可能有違法疑慮，當有所認知，自無刑法第16條規定之適用。核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨以其不知所為已違反兒童及少年性剝削防制條例，指摘原審未依上開規定予以減輕其刑，有所不當云云，依上說明，亦非適法之第三審上訴理由。
六、原判決就上訴人所犯附表一編號1至9所示9次犯行，就其中附表一編號1至3、7、8所示部分，均依刑法第59條規定酌減其刑後，審酌刑法第57條各款及其他一切情狀，分別量處如附表一編號1至9「罪名及宣告刑」欄所示，並與後述不得上訴第三審法院之恐嚇取財未遂罪定其應執行有期徒刑7年6月。核其所量之刑及所定之應執行刑，並未逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形，且此為原審量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨徒憑己見，以其年少無知，不慎觸法，指摘原判決之量刑及所定之應執行刑過重云云，仍非合法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，憑持己見漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、3項規定，業於112年2月15日修正公布、施行，將原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」、「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者」修正為：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」、「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者」同條例第3項雖增列使兒童或少年「自行拍攝」之犯罪態樣，但法定刑均未改變，修正後之規定並無不利於上訴人。原判決未及為法律修正比較適用及說明，於判決結果並無影響，附此說明。
貳、恐嚇取財未遂部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件上訴人恐嚇取財未遂部分，原判決雖撤銷第一審判決此部分，但改判仍論處上訴人犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第7款（修正前第6款）不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，依首開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍中 華 民 國 112 年 7 月 21 日